論黑白合同的效力認(rèn)定

李宗澤

摘 要 “黑白合同”作為一種社會現(xiàn)象的概括，普遍存在于當(dāng)今社會之中，頗受理論與事務(wù)界的熱議。本文首先介紹了“黑白合同”的概念及其特征，隨后闡釋了“黑白合同”效力認(rèn)定的困境，最后則探討了“黑合同”無效的認(rèn)定條件。

關(guān)鍵詞 黑合同 白合同 黑白合同

一、“黑白合同”的概念及其特征

“黑白合同”一詞最早出現(xiàn)在2003年10月27日全國人大常委會副委員長李鐵映所作的《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查<中華人民共和國建筑法>實施情況的報告》（以下簡稱《人大報告》），《人大報告》指出：“各地反映，建設(shè)單位與投標(biāo)單位或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)串通，搞虛假招標(biāo)，明招暗定，簽訂‘黑白合同的問題相當(dāng)突出。所謂‘黑合同就是建設(shè)單位在工程招投標(biāo)過程中，除了公開簽訂的合同外，又私下與中標(biāo)單位簽訂合同，強(qiáng)迫中標(biāo)單位墊資帶資承包、壓低工程款等?！诤贤`反了《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》和《建筑法》的有關(guān)規(guī)定，極易造成建筑工程質(zhì)量隱患，既損害施工方的利益，最終也損害建設(shè)方的利益，檢查組了解到這個問題不僅相當(dāng)普遍，而且難以查處。”豍

目前，我國的各個正式立法中并沒有使用“黑白合同”這一詞語，它只是對一種社會現(xiàn)象的概括。所謂的“黑白合同”是指在交易過程中，交易雙方基于某種利益考慮，通常是為了規(guī)避政府部門的監(jiān)管、實現(xiàn)交易目的，對同一合同標(biāo)的物簽訂了價款存在明顯差額或者履行方式存在差異的兩份合同，其中一份作了登記、備案等公示，并通過承諾函等形式明確該登一記，備案的合同僅作為登記、備案之用，而不作實際履行，另一份僅由雙方當(dāng)事人持有，并作為實際履行的依據(jù)，其中登記、備案且不實際履行的合同稱為“白合同”，由雙方當(dāng)事人持有的、并實際履行的合同稱為“黑合同”。

二、“黑白合同”效力認(rèn)定的困境

（一）《招標(biāo)投標(biāo)法》處理“黑白合同”的困境

在當(dāng)前的理論與實務(wù)界，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法》具有公法性質(zhì)，其宗旨是在公開、公平、公正的市場競爭原則下保護(hù)國有資產(chǎn)及維護(hù)社會公共利益和公眾安全?！岸鴱谋Ｗo(hù)私權(quán)角度分析，中標(biāo)后雙方當(dāng)事人訂立“黑白合同”的行為直接否定了中標(biāo)的依據(jù)，對其他未中標(biāo)人是極其不公的，損害了其他未中標(biāo)人的合法權(quán)益。因為招標(biāo)投標(biāo)活動的一大特點(diǎn)是公平，在知悉同等招標(biāo)信息下，投標(biāo)人根據(jù)自身實力編制投標(biāo)文件，招標(biāo)人根據(jù)一定的程序及評標(biāo)規(guī)則公平地挑選出最佳中標(biāo)人。投標(biāo)文件是中標(biāo)人據(jù)以擊敗其他未中標(biāo)人，贏得中標(biāo)的唯一依據(jù)。”豎因此，“中標(biāo)人是否受招標(biāo)人的強(qiáng)迫，簽訂與中標(biāo)時公開簽訂的建設(shè)工程施工合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，都是對其他未中標(biāo)的投標(biāo)人合法權(quán)益的侵犯?！备鶕?jù)合同法的規(guī)定，違背法律和行政法規(guī)的合同無效，“黑合同”因其違背《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定而應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)以一定的時間點(diǎn)來界定“黑白合同”的效力?！昂诤贤焙炗喸谥袠?biāo)之前，“黑白合同”均無效。如果“黑合同”簽訂在中標(biāo)之前，結(jié)果又是“黑合同”的一方成為中標(biāo)人，那么從第三人的合理懷疑角度來看，它自然會影響中標(biāo)結(jié)果，中標(biāo)當(dāng)屬無效，這種情況屬于典型的虛假招投標(biāo)，由此簽訂的“白合同”也無效?！岸昂诤贤眲t由于違反了必須經(jīng)過招投標(biāo)的規(guī)定，其訂立本身也是無效的。

（二）《司法解釋》處理“黑白合同”的困境

從外在的程序與表象上看，“白合同”符合《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，并且在主管機(jī)關(guān)備案，應(yīng)被認(rèn)可。但從實體層面上看，合同成立的最重要要件是雙方當(dāng)事人的意思表示一致，這種一致的意思表示應(yīng)為雙方的真實意思。而“黑合同”呢，恰恰與“白合同”截然相反。在實體上，“黑合同”是雙方當(dāng)事人一致的真實意思表示，符合合同成立的最主要要件。故最高人民法院的司法解釋對合同效力采取了回避的態(tài)度，最高院意見應(yīng)當(dāng)是無論簽訂的時間點(diǎn)如何，法院不主動審查合同效力，但是在當(dāng)事人主張的，“黑合同”無效，“白合同”有效。

由此可見，《招標(biāo)投標(biāo)法》對待“黑合同”的效力是否定的，而《司法解釋》對“黑合同”的效力則是避而不談。大多數(shù)學(xué)者和實務(wù)工作者認(rèn)為《司法解釋》第二十一條已經(jīng)將“黑白合同”的問題解決了，即出現(xiàn)“黑白合同”時，以“白合同”作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。但是，兩個法規(guī)在界定什么樣的兩個合同是“黑白合同”時，卻避而不談，只強(qiáng)調(diào)“黑白合同”的本質(zhì)在于背離招投標(biāo)文件或備案合同的實質(zhì)性內(nèi)容。那么，何謂實質(zhì)性變更？這兩個法規(guī)都沒有界定，所以其在實務(wù)操作中引發(fā)了更大的爭議，使得《司法解釋》第二十一條在實踐中很難得到適用。

三、“黑合同”無效的認(rèn)定條件

1、區(qū)分管理性規(guī)范（取締性規(guī)范）與效力性規(guī)范

實務(wù)中可采用如下標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分效力性規(guī)范和管理性（取締性）規(guī)范：第一，法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)范。第二，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該規(guī)范屬于效力規(guī)范。第三，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益，在此情況下該規(guī)范就不應(yīng)屬于效力規(guī)范，而是取締規(guī)范。豏這種區(qū)分也符合關(guān)系契約下對法律的要求，即法律應(yīng)當(dāng)以任意性和補(bǔ)充性條款為主，不能動輒否定當(dāng)事人行為之私法效力。而作為原先立法體制下存留的大量強(qiáng)制性規(guī)定，在無法得到及時的清理和整理的情形下，以此區(qū)分，進(jìn)一步明確法律的界限。

那么，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條究竟屬于何種強(qiáng)制性規(guī)范，筆者認(rèn)為其是管理性的規(guī)范而不是效力性規(guī)范，所以以此來否定“黑合同”的效力是不可取的。第一，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法目的是規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，保護(hù)國家利益、社會公共利益和招投標(biāo)活動，提高經(jīng)濟(jì)效益，保證當(dāng)事人的合法權(quán)益。從招標(biāo)投標(biāo)活動的實質(zhì)意義來看，無論是為了保護(hù)國家、社會和當(dāng)事人利益，還是保證項目質(zhì)量，最后都可歸結(jié)為降低成本，提高經(jīng)濟(jì)效益。第二，招標(biāo)投標(biāo)活動只是一方當(dāng)事人尋找締約相對方的一種可選方式。除此之外，在我國的房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域，墊資已經(jīng)成為開發(fā)商不可缺少的融資渠道。房地產(chǎn)開發(fā)需要大量的融資，而銀行貸款，承包企業(yè)墊資、預(yù)售款則構(gòu)成了目前房地產(chǎn)開發(fā)商的三大融資渠道。在銀行銀根緊縮時開發(fā)商必然會打施工企業(yè)的主意，于是以墊資、以房代款等條款的簽訂成就了所謂的“黑白合同”。

2、限制招投標(biāo)形成的建設(shè)工程合同實質(zhì)性條款的范圍

我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條和《司法解釋》第二十一條判斷“黑白合同”的標(biāo)準(zhǔn)都是實質(zhì)性內(nèi)容不一致，但兩者對實質(zhì)性內(nèi)容的概念卻都沒有進(jìn)行清晰地界定。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有對建設(shè)工程合同的“實質(zhì)性內(nèi)容的范圍”作出明確規(guī)定的情況下，那么按照法律適用的原則，特別法沒規(guī)定的應(yīng)適用一般法，即《合同法》第三十條的規(guī)定：“有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬，履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更”。由此可知，建設(shè)工程合同實質(zhì)性內(nèi)容的范圍應(yīng)為：工程項目、工程量、工程的質(zhì)量要求、工程的安全生產(chǎn)要求、工程價款或計價方式、工程款支付方式、工期、違約責(zé)任和解決爭議方式。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，按照《司法解釋》第二十一條之規(guī)定，“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”。所謂的合同實質(zhì)性內(nèi)容，是影響或者決定當(dāng)事人基本權(quán)利義務(wù)的條款，一般指合同約定的工程價款、工程質(zhì)量和工程期限。當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商在上述三個方面內(nèi)容以外對合同內(nèi)容進(jìn)行修改、變更的行為，都不會涉及利益的重大調(diào)整，不對合同性質(zhì)產(chǎn)生影響。豐

總之，基于建設(shè)工程本身時間跨度長、牽涉范圍廣的特性，建設(shè)工程施工合同不變是相對的，變更才是絕對的。施工合同的當(dāng)事人最終爭議的焦點(diǎn)歸根到底就是工程款多少的博弈。而“實質(zhì)性內(nèi)容變更”最終會影響工程款的多少。所以，如果法院仍以備案的“白合同”作為結(jié)算工程造價的依據(jù)，必然有違以事實為依據(jù)的基本準(zhǔn)則，法律公平、秩序的價值必遭踐踏。故筆者認(rèn)為，依照《司法解釋》的精神，應(yīng)當(dāng)具體分析現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的各種問題，有限地承認(rèn)對工程價款的結(jié)算為實質(zhì)性內(nèi)容，也即在“黑合同”中，只有對工程款結(jié)算方式的變更，并最終導(dǎo)致與“白合同”約定的工程款不一致時，才可以認(rèn)定是對“白合同”實質(zhì)性內(nèi)容的修改，在此情況下，才應(yīng)當(dāng)以備案中標(biāo)的“白合同”作為結(jié)算工程款的依據(jù)。

注釋：

王雷鳴.工程招投標(biāo)‘黑白合同問題突出[N].經(jīng)濟(jì)參考報，2003年10月28日第3版.

酈煜超.關(guān)系契約論下的建設(shè)工程施工合同[D].復(fù)旦大學(xué)碩士論文，2006：33-34.

魯宏.‘黑白合同法律問題的再審現(xiàn).中華全國律師協(xié)會民事專業(yè)委員會主編.民事律師實務(wù)—前言、務(wù)實與責(zé)任[M].法律出版社2006：50.

黃松有.關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋[M].人民法院出版社，2004：193.