我國專利本國優先權制度研究

陳思

我國于1985年正式成為《巴黎公約》的成員國，為了更好地履行公約的義務，我國《專利法》第二十九條和第三十條集中規定了專利優先權制度，該規定與《巴黎公約》基本相同，但不同的是我國的專利優先權分為國際優先權和本國優先權。

一、規定本國優先權的原因

我國關于本國優先權的規定是1992年第一次修改《專利法》時增加的。其原因主要有如下三點：第一、外國申請人可以按照《巴黎公約》要求優先權，并享受優先權帶來的各種優惠，如果本國申請人不能享受類似的待遇，則顯然處于不利地位。外國的企業可以援引國際優先權使申請日回溯，而我國企業雖然可能實際提出申請的日期更早，但卻失去了獲得專利的機會。第二，在1992年第一次修改《專利法》時，我國加入PCT條約一事已經列入議事日程，一旦我國成為PCT的成員國，申請人在向我國提出首次申請后，又就同一主題提出國際申請的，可以要求其在我國首次申請的優先權。如果該國際申請指定了中國，并隨后進入中國國家階段，按照PCT條約的規定，該申請人可以用它來取代其在中國的原始申請。這種情況相當于申請人已經享受了本國首次申請的優先權。既然如此，如果不修改本條的規定，就會產生能否享受本國優先權因申請途徑而異的不合理現象。第三，本國優先權制度在世界上許多國家的專利法中都有規定。

二、本國優先權的構成要件

1、實質要件。可分為積極要件和消極要件兩方面。積極要件是指專利申請人提出的專利申請的內容應該具備的要件，若不具備此要件，則專利申請人不享有本國優先權；后者是指專利申請人提出的專利申請不應存在的一些情形，若該專利申請中具備了此類情形之一，則專利申請人不享有本國優先權。積極要件包括：第一，所提出的專利申請必須為發明或實用新型的專利申請。第二，專利申請人必須在第一次向中國專利局提出申請之日起的十二個月內，又向中國專利局提出專利申請，并且只能是第二次提出的專利申請時，專利申請人享有本國優先權，第三次及第三次以上的專利申請中，專利申請人均不享有本國優先權。先后提出的專利申請均是向同一國家的專利局提出，并且專利申請人只能享有一次本國優先權，這是本國優先權與國際優先權的重大區別所在。第三，先后提出的兩個專利申請必須為相同主題。依《專利法實施細則》第33條的規定，本國優先權的消極要件是：（1）專利申請人尚未要求過外國或者本國優先權；（2）專利申請人提出的在先申請尚未被批準授予專利權；（3）專利申請人提出的在先申請不屬于按照規定提出的分案申請。只要出現上述所禁止的情況之一，專利申請人即不能要求本國優先權。

2、形式要件。依我國《專利法》第三十條及《專利法實施細則》第三十二條的規定，專利申請人在提出后一申請時，應符合下列形式要件：第一，應在申請的時候提出書面聲明，并且只能為書面聲明，口頭聲明或其他形式的聲明均無效；第二，應當在書面聲明中寫明第一次提出的專利申請日、申請號和受理該申請的國家，書面聲明中未寫明在先申請的申請日和受理該申請的國家的，視為未提出聲明；第三，應在提出書面聲明后三個月內提交第一次提出專利申請文件的副本，逾期未提交專利申請文件副本的，視為未要求本國優先權。應強調的是，申請人提交的在先申請文件副本應當由專利局制作，否則無效，也即為未要求本國優先權。這三個要求與本國專利申請人提出的專利申請的實質內容無關，但卻是專利申請人請求本國優先權時必須遵守和履行的手續，故稱為形式要件。專利申請人在申請本國優先權時，既要符合所有實質要件，也要符合所有形式要件。實質要件和形式要件相輔相成，缺一不可。

三、本國優先權的權利內容、范圍及法律效力

一旦專利申請人被批準取得本國優先權，意味著該申請人有權要求將第一次提出申請的日期作為后來申請的日期，也就意味著申請人有權要求以第一次提出申請的日期而不是后來提出的申請日期作為判定專利申請是否具有創造性、新穎性的時間標準，這就是本國優先權的權利內容。本國優先權存在于發明專利和實用新型專利申請中，商標、外觀設計等其他工業專利中均不存在本國優先權。獲得本國優先權的專利申請，盡管其先后提出的專利申請均向同一國家專利局提出，但本國優先權的地域效力卻不一定僅限于國內，也可以擴展至域外，這只能通過獲得本國優先權的申請人又申請國際優先權來實現。

比如，A于2010年7月13日向中國專利局提出發明專利申請，后又就其相同主題的改進方案于2011年2月10日向中國專利局提出發明專利申請，并要求本國優先權，4月15日獲得本國優先權后，又隨即于5月1日就同一發明向美國專利局提出發明專利申請并要求國際優先權，6月5日獲得美國專利局批準授予的國際優先權。此時，A向美國專利局提出的發明專利的優先權日應為2010年7月13日，這就表明中國專利局授予的本國優先權亦獲得美國專利局的認可，這就是本國優先權的效力在域外擴張。

本國優先權的法律效力表現在：第一，專利申請人的在先申請自后一申請提出之日起即視為撤回；第二，以在先申請日作為后來提出的申請日，并以此日期作為判斷專利申請的新穎性和創造性的時間標準；第三，賦予專利申請人在享有優先權的前提下，可以將發明專利申請轉化為實用新型專利申請，或將實用新型專利申請轉換為發明專利申請的權利。

（作者單位：周口市知識產權局）