委托作品與近似作品的區(qū)分研究

韓興宇

一、委托作品與單位作品

單位作品是指由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任，并將法人或者其他組織視為作者的作品。單位作品在現(xiàn)實生活中非常普遍，如辭海、詞典、百科全書、地方志等，創(chuàng)作通常需要大量的人力和物力，非個人所能勝任。單位作品也稱法人作品，由于法人概念的外延和內(nèi)涵在法學理論上都早已非常明確，而單位作品的作者并不限于法人，還包括其他組織，因此使用法人作品的概念容易造成歧義，不如使用單位作品的概念嚴謹和準確，且使用單位作品的概念更有利于與其他法律部門之間的統(tǒng)一和銜接，如刑法上相對于自然人犯罪，對公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的犯罪行為，就規(guī)定為單位犯罪，而不是法人犯罪。

根據(jù)《著作權(quán)法》第11條規(guī)定，單位作品構(gòu)成要件有：（1）由單位主持；（2）代表單位意志；（3）由單位承擔責任。設(shè)定單位作品構(gòu)成要件，主要是為了區(qū)別于個人自創(chuàng)作品，那么研究單位作品構(gòu)成要件是否能揭示其與委托作品的區(qū)別呢？單位作品由單位主持，而為使委托作品更好地滿足自己的需求，委托人除了支付受托人報外，通常會為受托人創(chuàng)作提供資料、素材、咨詢意見、物質(zhì)條件，或進行其他輔助工作，這種工作類似于“主持”。“主持”意指組織自然人從事創(chuàng)作工作，但主持本身并不構(gòu)成創(chuàng)作。雖然單位作品將法人或者其他組織視為作者，但這只是人格擬制，法人或者其他組織本身沒有思想，無法從事創(chuàng)作產(chǎn)生作品，創(chuàng)作者是與存在人事隸屬關(guān)系的自然人。有人認為單位作品真正的執(zhí)筆者既可以是職員，也可以是受其委托的人。這種觀點混淆了委托作品和單位作品的概念，單位委托人他人創(chuàng)作作品屬于委托作品，其著作權(quán)歸屬的確定原則與單位作品是完全不同：單位作品是“視為作者原則”，而委托作品仍實行“創(chuàng)作者為作者原則”，這是委托作品與單位作品的區(qū)別之一。不過，創(chuàng)作單位作品的自然人除了與單位存在人事隸屬關(guān)系外，存在勞務雇傭關(guān)系的也可。如楊松云訴修建靈塔辦公室著作權(quán)糾紛案中，西藏自治區(qū)高級人民法院在二審中，即認為雙方當事人為勞務雇傭關(guān)系，并據(jù)此判決班禪大師的銀頭像著作權(quán)屬于日喀則地區(qū)行署修建靈塔辦公室享有。單位作品可自由體現(xiàn)單位的意志，而委托作品主要得體現(xiàn)委托人的意志，故一般情況下，可以此差異區(qū)分兩者。但在特殊情形下，兩者體現(xiàn)的意志是一致的，如委托人委托單位進行創(chuàng)作時，單位必須按照委托人的特定要求進行創(chuàng)作，因此委托人的意志也就成了單位的意志，這時受托單位創(chuàng)作出來的作品，對于委托人與受托人之間是委托作品，而對受托單位內(nèi)部而言，其性質(zhì)是單位作品。又如委托人是單位時，受托人創(chuàng)作也得體現(xiàn)作為委托人的單位意志。作品由單位承擔責任的要件，有人認為沒有法律意義，因為依據(jù)侵權(quán)法該承擔的責任不會因為取得著作權(quán)而增加，也不會因為沒有著作權(quán)而減少，著作權(quán)之有無與該項責任之承擔無關(guān)。然而對此本人并不茍同，法律之所以將其作為構(gòu)成單位作品要件之一，主要是為區(qū)別作者自創(chuàng)作品時責任的承擔；如前所述，單位作品的真正創(chuàng)作者還是自然人，但其對外并不用承擔責任，而是由視為作者的單位承擔。委托作品按照委托人的特定要求進行創(chuàng)作，委托人無疑應承擔責任，但受托人也要承擔責任。

二、委托作品和職務作品

我國《著作權(quán)法》第16條規(guī)定：公民為完成法人或者其他組織工作任務所創(chuàng)作的作品是職務作品，除本條第二款的規(guī)定以外，著作權(quán)由作者享有，但法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務范圍內(nèi)優(yōu)先使用。作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。有下列情形之一的職務作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵：（1）主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、計算機軟件等職務作品；（2）法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或者其他組織享有的職務作品。

職務作品的創(chuàng)作者是與單位（即法人或者其他組織）有著某種勞動人事隸屬關(guān)系的公民，創(chuàng)作的目的是為了完成單位的任務。只有同時具備以上二個條件才構(gòu)成職務作品。職務作品與單位作品的創(chuàng)作者可以相同，但并不要求單位主持，也并不要求一定代表單位的意志，由于職務作品在創(chuàng)作上創(chuàng)作者有更大的自由度，因此享有的權(quán)利和承擔的責任也更大。單位作品視單位為作者，責任由單位承擔，著作權(quán)也由單位享有；而一般職務作品的創(chuàng)作者享有著作權(quán)，就是特殊職務作品（即指《著作權(quán)法》第16條第2款規(guī)定的職務作品）創(chuàng)作者仍享有署名權(quán)，并可得到單位的獎勵。而委托作品與職務作品的區(qū)別在于：（1）作者從事創(chuàng)作是基于不同的法律關(guān)系。委托作品當事人之間是合同關(guān)系，而職務作品的作者和單位間是勞動人事法律關(guān)系。（2）作者的法律地位不同。委托人和受托人之間是平等的民事主體關(guān)系，職務作品的作者與單位存在隸屬關(guān)系，并不平等。（3）著作權(quán)歸屬原則不同。委托作品的著作權(quán)至少是其中的財產(chǎn)權(quán)利是根據(jù)契約自由的原則由雙方約定，而職務作品的著作權(quán)歸屬是一般情況下由著作權(quán)法律直接規(guī)定。委托作品與職務作品也可以重合，如委托人委托單位進行創(chuàng)作，單位又指派職員完成任務，這樣的作品對于委托人與單位之間是委托作品，對于單位與職員來說是職務作品。按《著作權(quán)法》17條字面去理解，委托作品的著作權(quán)歸屬可以在合同中自由約定，而職務作品的著作權(quán)在一般情況下應屬于作者，特殊情況下除署名權(quán)以外的著作權(quán)則屬于單位，因此，在委托作品與職務作品重合時著作權(quán)的歸屬常會陷入了矛盾之中，如何確定作品的最終歸屬，要根據(jù)不同的情況采取不同的解決方式。

（作者單位：交通銀行河南省分行）