我國物業服務合同立法的不足與完善

代建國

一、我國物業服務合同立法之不足

1、物業服務合同沒有獨立的法律地位

盡管我國《物業管理條例》規定了物業管理的事項，解決了我國沒有物業管理方面的專門法律法規，但是關于物業服務合同我國卻沒有將其作為一種獨立的民事合同而加以規定。物業服務合同具有民事合同的特定和性質，即是平等主體當事人簽訂的合同；具有有償性、雙務性等特點，盡管物業服務合同與委托合同有著相似的方面，但是其性質并不是委托合同，而是一種新型的混合合同。但在《合同法》中并沒有體現出這種新型的合同，這就導致了在實際的司法審判過程中，通常做法是按照委托合同來適用法律法規，但其與委托合同明顯的不同之處給司法機關造成了困擾，最終的結果往往就是誤導了法官將物業服務合同當成“無效的委托合同”而令其失去效力。

2、業主委員會沒有獨立的訴訟地位

業主委員會作為業主大會的執行機構，可以解決很多業主大會存在的問題，如召開大會的困難、執行活動的代表等等，盡管《物業管理條例》規定了業主委員會可以代表業主大會簽訂物業服務合同，但是這種規定并沒有給予業主委員以明確的法律地位，即是否具有獨立的訴訟地位。在前文中筆者就業主委員會的性質進行了分析，并且肯定了其訴訟主體的地位。遺憾的是我國現行的法律并沒有明確地給予業主委員會的訴訟主體地位，這就導致了當業主委員會訴諸到司法機關之時，將其拒之門外的尷尬境地，最終會使得業主的權益受到損害。

3、《物業管理條例》規定不完善

《物業管理條例》規定了相對全面的物業管理事項，如業主的權利義務、業主委員會的職權、物業管理服務企業的選聘和工作范圍等等重要事項。但是就物業服務合同方面卻不夠完善。對于物業服務合同的性質沒有給出相應的解釋，就業主委員會的訴訟主體資格沒有規定，物業管理服務企業的責任競合問題沒有相應的規定。《條例》的不完善導致了很多現實生活中業主與物業管理服務企業之間的矛盾頻發，司法機關使用法律法規的混亂。

二、完善我國關于物業服務合同立法的建議

1、完善大框架下的立法環境

我國物業管理仍處于發展的階段，物業管理快速的發展帶來的后果之一就是法律不能跟上其腳步。我國關于物業的法律立法可以說是“零”，除了《物業管理條例》之外，僅是各個地方之法規和政府部門的規章制度。物業管理關系是一種復雜的社會化的關系，不僅關系到業主、物業管理服務企業、房地產企業、相關的政府部門等的利益，還涉及到建筑物區分所有權法律關系。從比較法中我們可以看出，僅僅依靠現實的法律法規是不能規制物業法律關系的，如《法國住宅分層所有權法》、《德國關于居住所有權及繼續居住權的法律》、《日本有關建筑物區分所有權法》等法律，都在一部法律之中規定了區分建筑物所有權關系和管理關系。這就給筆者一種啟示，即需要加快我國關于物業管理方面的立法，不能僅僅局限于《條例》和《規章》之中。

2、明確物業服務合同的獨立地位

在民事合同中，合同分為有名合同與無名合同。有名合同在法律中給予其明確的名稱、概念、權利及義務；無名合同正相反，即法律沒有明確的給出其概念和相應的權利義務。我國現階段將物業服務合同法就歸為無名合同，這就導致了很多的實際問題的出現。在司法實踐中，往往將物業服務合同與委托合同“混為一談”，但是對比委托合同的相關規定卻與物業服務合同不同，導致了法律適用的混亂與矛盾。筆者建議，將物業服務合同單獨列為一種有名合同，具體給出其概念、名稱及權利義務，規定在《合同法》之中，這樣能夠明確物業服務合同的法律地位及性質，將其與其他的有名合同進行區分，規定物業服務合同自己的特點，使得司法實踐之中能夠準確地定位物業服務合同，發揮它應有的作用。

3、明確業主委員會的訴訟主體地位

業主委員會作為業主大會的執行機構，有著自己的職權范圍，由于是一種民間性的組織，法律沒有承認其獨立的法律地位，也就沒有賦予其獨立的訴訟地位。筆者建議將業主委員會獨立訴訟地位加以明確，肯定其訴訟主體的地位，首先能夠有效地行使其職能，監督物業管理服務企業，代表全體業主的權益進行訴訟能夠提高訴訟的效率，減少成本及難度；其次，賦予其訴訟主體地位符合訴訟擔當理論，指非實體法的權利義務的主體或法律關系之外的第三人，以自己的名義為他人利益而提起的訴訟，而法院判決的效力及于原權利義務主體的一種訴訟制度。運用到業主委員會訴訟主體制度之中，即是業主委員會可以以自己的名義，提起訴訟，其判決的效力要及于單個或多個業主。第三，業主大會召開需要繁瑣的程序和環節，且需要達到法定的人數，這就限制了業主們的集體訴訟；而由業主委員會擔當訴訟的主體，能夠更好地保護全體業主的利益，其效力仍歸全體業主所有。

4、《物業管理條例》應該明確細化

《物業管理條例》盡管規定了很多關于物業管理方面的重大事項，但是這部《條例》卻給人以“空洞”和羅列的感覺，條紋過于簡單化，在實踐中會產生諸多的困擾。例如《條例》中并沒有關于投票方式的規定，業主行使自己的管理權最重要的表現方式即是投票權的行使；《條例》中也沒有關于維修基金的詳細規定，只是規定了維修基金歸全體業主所有，并沒有明確維修基金的收取、管理、使用，這也導致了現實生活中有的物業公司私自侵占挪用維修基金的情況。筆者建議應該細化《條例》的相關內容。

（作者單位：中國政法大學）