我國刑法中賭博犯罪化正當(dāng)性的反思

張銀宇

摘 要 縱觀世界各國的刑事立法，不同國家、甚至同一國家的不同時(shí)期，對賭博的行為性質(zhì)認(rèn)定都不盡相同。時(shí)至今日，出于刑法謙抑性和刑法經(jīng)濟(jì)性考慮，加上非犯罪化思潮的推波助瀾，很多國家已逐漸放開了對賭博的禁止。針對目前中國時(shí)禁時(shí)弛的刑事政策以及禁而不能的賭博現(xiàn)狀，學(xué)界展開了有關(guān)犯罪化與非犯罪化的爭辯。本文中，筆者站在一個(gè)客觀的立場，筆者從主張賭博犯罪化與非犯罪化的爭辯中引出了對賭博犯罪化的法益求證，分別從刑法道德主義和家長主義兩個(gè)角度進(jìn)行了闡述和反駁，對我國刑法將賭博犯罪化的正當(dāng)性提出質(zhì)疑，而后闡述了非犯罪化的路徑選擇，并從各國賭博非犯罪化模式的基礎(chǔ)上提出對中國賭博非犯罪化的建議。

關(guān)鍵詞 賭博罪 法益 非犯罪化 犯罪化

一、賭博犯罪化與非犯罪化之爭

“中外的主流文化都將賭博視為不良行為，至少在道德上是有傷風(fēng)化的，幾乎每個(gè)時(shí)代的政府都制定過禁止賭博的法律法規(guī)和措施，然而賭博卻仍舊根深蒂固地存在于世上”。我國刑法對賭博罪一直就有強(qiáng)化規(guī)制的傾向。新中國建國初期，賭博作為“黃、賭、毒”三大公害之一，被嚴(yán)厲打擊。1979年《刑法》第168條規(guī)定的賭博罪有“聚眾賭博”和“以賭博為業(yè)”兩種形式。1997年的《刑法》對賭博罪的規(guī)定進(jìn)行了修正，增加了對于開設(shè)賭場行為以賭博罪處罰的規(guī)定，并且在2007年頒布了《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（三）》，正式將其定名為開設(shè)賭場罪，以及加大了對賭博行為在經(jīng)濟(jì)刑方面的處罰力度。此外，《治安管理處罰法》及其它一些法律法規(guī)中也嚴(yán)格規(guī)制了賭博行為。

但是目前，賭博活動不僅死灰復(fù)燃而且日益猖獗，六合彩賭博、網(wǎng)絡(luò)賭博、出境賭博等新形式的出現(xiàn)，使參與賭博的人數(shù)、資金迅速增加。。為此，學(xué)術(shù)界針對賭博犯罪化是否有法理依據(jù)，是否應(yīng)該對賭博非犯罪化，現(xiàn)在能否對賭博非犯罪化等問題進(jìn)行了激烈的爭辯。

（一）賭博犯罪化的主張

主張賭博犯罪化一方的學(xué)者多從賭博侵害的兩大法益即社會法益和個(gè)人法益以及嚴(yán)重社會危害性角度出發(fā)論證其合理性。具體理由如下：

1、從社會法益出發(fā)，賭博罪是侵害社會善良風(fēng)俗的犯罪。一般學(xué)理分為兩種見解：一是賭博罪所侵犯的客體是社會的治安管理秩序和社會風(fēng)尚；二是本罪侵犯的客體是社會公共秩序。這兩種見解的背后的本質(zhì)均是一致的，即“賭博罪不僅腐蝕人們的思想，還妨害了社會道德秩序，即社會風(fēng)尚，表現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)生活中，就是嚴(yán)重影響正常的生產(chǎn)、生活秩序，引起各種糾紛，誘發(fā)貪污、盜竊、詐騙、傷害、殺人等多種犯罪”。

2、從個(gè)人法益而言，“賭博罪侵犯的客體是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，本質(zhì)是造成他人財(cái)產(chǎn)損失的危險(xiǎn)性的行為。”如在德國刑法學(xué)界，通說認(rèn)為將賭博行為理解為侵害個(gè)人法益的犯罪類型，是一種財(cái)產(chǎn)犯罪，即賭博罪造成了個(gè)人的財(cái)產(chǎn)危險(xiǎn)。

3、從我國對賭博的刑事立場和賭博活動的現(xiàn)狀而言，而且從實(shí)際方面來講，開放禁賭不具有現(xiàn)實(shí)的可操作性和現(xiàn)實(shí)性，因?yàn)槲覈壳斑€未建立起相應(yīng)的管理和調(diào)控制度，無法處理大量賭資，所以有許多學(xué)者以及社會民眾一直強(qiáng)烈呼吁公權(quán)力加大對賭博的限制力度。

綜上所述可見，我國大陸學(xué)界關(guān)于賭博罪侵犯法益的觀點(diǎn)，基本同于日本和我國臺灣地區(qū)學(xué)界的觀點(diǎn)，而與德國學(xué)界對這個(gè)問題的認(rèn)識頗為不同。

（二）賭博非犯罪化的主張

賭博行為的非罪化運(yùn)動是在全球非罪化運(yùn)動的浪潮中釀生的，賭博非犯罪化一方的支持者也多從“無被害人犯罪”角度質(zhì)疑賭博罪的立法正當(dāng)性，并從刑法的謙抑性、人權(quán)保障、自由主義、法益保護(hù)等方面給予了法理依據(jù)。針對賭博犯罪化論者的觀點(diǎn)，非犯罪化主張者也給予了如下理由作為回應(yīng)：

1、對于賭博侵害社會法益的反駁，首先關(guān)于賭博有悖于道德的見解，主張賭博非犯罪化一方觀點(diǎn)認(rèn)為賭博行為在本質(zhì)上是個(gè)人任意處分自己財(cái)物的行為，體現(xiàn)的是人的自由意志；而且好賭是人性的一個(gè)弱點(diǎn)，賭博的存在符合人類心理和社會客觀規(guī)律，如貝卡里亞早所言“在同人類欲望的普遍斗爭中，防止一切越軌行為的產(chǎn)生是不可能的。”其次關(guān)于賭博具有社會危害性，容易引發(fā)二次犯罪的見解，主張非犯罪化則認(rèn)為賭博行為只是有可能引發(fā)其他犯罪的發(fā)生，并不是必然的直接因果關(guān)系。因此，基于賭博失敗會引發(fā)二次犯罪的理由而將賭博犯罪化是沒有邏輯可循的。

2、對于賭博侵害個(gè)人法益的反駁。“非犯罪化論者認(rèn)為賭博是一種風(fēng)險(xiǎn)的行為，結(jié)果只是產(chǎn)生了財(cái)產(chǎn)的重新分配。”參與賭博的個(gè)人賭博行為，只要在處分其財(cái)產(chǎn)利益時(shí)，沒有侵犯他人的合法利益，法律就不應(yīng)當(dāng)對其行為進(jìn)行干涉，否則就違反了刑法的謙抑性。

3、主張賭博非犯罪化一方認(rèn)為，賭博行為禁而不絕，是在降低政府和法律的威信，因此應(yīng)該考慮更為多元的、有效的途徑。其實(shí)很多在過去都被政策或法律所不允許的行為，如證券交易、彩票兌換等，現(xiàn)在都成為政府基于財(cái)政或經(jīng)濟(jì)理由而在法律范圍內(nèi)允許從事的合法賭博行為

二、賭博犯罪化正當(dāng)性的反思

應(yīng)該說在賭博這一問題上，肯定“犯罪化”者與贊成“非罪化”者皆有其一定的理由和根據(jù)。犯罪的本質(zhì)是侵害法益，刑法的目的是保護(hù)法益。立法者在將某個(gè)行為規(guī)定為犯罪時(shí)，首先要考慮的是某種行為是否侵害了刑法所保護(hù)的法益，侵犯的法益越重要，其社會危害性也就越嚴(yán)重。筆者認(rèn)為上述關(guān)于賭博罪的法益和入罪理由的論述頗有值得商榷之處。如前所述，賭博罪保護(hù)的法益可以概括為兩類：一類是社會法益，即認(rèn)為賭博罪是侵害社會善良風(fēng)俗的犯罪；另一類是個(gè)人法益，即認(rèn)為賭博罪是造成他人財(cái)產(chǎn)損失的危險(xiǎn)性的行為。下面筆者將分別對其進(jìn)行分析與考證：

（一）社會法益——刑法與道德主義

前文已經(jīng)對賭博罪的社會法益進(jìn)行了敘述，一般認(rèn)為賭博罪所侵犯的社會法益即賭博這種行為違反了善良的社會風(fēng)俗或社會秩序。那么，在此筆者就有所質(zhì)疑，難道維持這種抽象的社會風(fēng)俗就是刑法的任務(wù)嗎？難道刑法就以此作為其干涉的理由么？

歷來一直都存在對刑法與倫理之間關(guān)系的爭論，對于該問題，向來存在持積極態(tài)度的道德主義和持消極態(tài)度的功利主義之間的對立。前者認(rèn)為刑法的目的在于強(qiáng)制推行社會倫理道德，強(qiáng)調(diào)在社會生活的各個(gè)方面維持社會倫理的立場。這種見解從刑法的任務(wù)在于維持社會倫理道德的立場出發(fā)，認(rèn)為刑法具有形成和調(diào)整道德的機(jī)能，只要是為維持社會所需要，即可僅以不道德為由將該不道德行為作為犯罪加以處罰。

保護(hù)國民的利益免受侵害是刑法的任務(wù)，因此就刑法的第一次社會控制機(jī)能而言，以功利主義為基礎(chǔ)的法益保護(hù)說基本上是妥當(dāng)?shù)摹Ｒ虼耍捎谫€博罪并沒有侵害具體的法益，單純以賭博罪侵害社會法益，違反社會傳統(tǒng)道德，侵犯社會風(fēng)尚為理由而將其進(jìn)行犯罪化，這種只具備必要而非充分條件的立法其正當(dāng)性值得質(zhì)疑。

（二）個(gè)人法益——刑法與家長主義

基于賭博罪侵害的是個(gè)人法益，如前文所述，它的支持觀點(diǎn)多認(rèn)為賭博罪是造成自己或者造成他人財(cái)產(chǎn)損害危險(xiǎn)性的行為（這里的損害是基于雙方自愿同意的），所以設(shè)立賭博罪的目的是為了維護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)安全。但是這種具有家長主義傾向的刑法規(guī)制是否具有立法上的正當(dāng)性呢？

所謂的家長主義，是指的這樣一種觀念，即認(rèn)為國家強(qiáng)制施行自認(rèn)為合理的行為以防止個(gè)人免受自我傷害。“在沒有侵害他人，而是侵害本人的場合，為了保護(hù)該本人的利益，國家也要對其進(jìn)行干涉。”因此具體到賭博罪，如果從家長主義的角度出發(fā)，說賭博是損害自己財(cái)產(chǎn)的行為或者是對基于同意的他人的財(cái)產(chǎn)造成損害的行為，國家使用刑罰這種手段，替不能妥善地保管自己財(cái)產(chǎn)的人進(jìn)行保護(hù)（財(cái)產(chǎn)犯說）。但是，即便承認(rèn)消極的家長主義，也正如前述，“對與生命、身體、自由等法益相比，在法益衡量上相對比較輕微的財(cái)產(chǎn)侵害的場合，也要援用家長主義，認(rèn)為國家能夠用刑罰手段對其進(jìn)行干涉，這是否妥當(dāng)值得質(zhì)疑。”

三、我國賭博非犯罪化的選擇之思考

從前述筆者對賭博罪法益求證的結(jié)論來看，賭博犯罪化的法理基礎(chǔ)已被剝奪，因此，在此不再對賭博非犯罪化作正當(dāng)性分析，而主要分析賭博非犯罪化的可行性。從我國賭博歷史和現(xiàn)狀來看，賭博確實(shí)可能帶來負(fù)面影響和消極后果，筆者對此也不作否認(rèn)。但賭博導(dǎo)致的一系列社會問題的存在，其根源和癥結(jié)還在于社會。就目前而言，賭博的存在發(fā)展乃至興盛是由中國國情和社會現(xiàn)狀決定的。當(dāng)社會處于一種轉(zhuǎn)型的、不穩(wěn)定的過程中時(shí)，我國曾在嚴(yán)厲的刑事政策指導(dǎo)下，開展了多次大規(guī)模的禁賭活動，在短時(shí)期內(nèi)達(dá)到了抑制賭博活動的目的。但是從刑法經(jīng)濟(jì)性和有效性角度來審視，這些做法只不過是治標(biāo)不治本。

縱觀世界各國，我們可以很明顯地看出，實(shí)踐中并不存在一種普適的合法化模式或分部分非犯罪化模式，在對賭博問題的立場選擇上仍需考慮本國的國情。“一般而言，越是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、法治健全的國家，其博彩業(yè)越成熟，因?yàn)檎行判摹⒂心芰υ谕晟频姆煽蚣軆?nèi)管理和促進(jìn)博彩業(yè)發(fā)展。而發(fā)展中國家，博彩業(yè)則相對落后，對博彩的品種和運(yùn)營限制較多，人均投入博彩業(yè)的費(fèi)用也很低。”近年來，東南亞地區(qū)國家紛紛設(shè)立賭場，其主要原因是為了促進(jìn)旅游業(yè)發(fā)展，增加財(cái)政收入，同時(shí)截留本國賭資外流。但從賭場的規(guī)模、規(guī)范化而言，與發(fā)達(dá)國家賭博還有很大差距。“由此可見，博彩業(yè)的發(fā)展受到一個(gè)國家經(jīng)濟(jì)、法律、文化等諸多因素的影響，其開放過程要經(jīng)歷一條漫長的道路，如果驟然完全開放賭博，必然會給國家?guī)黼y以預(yù)料的社會問題。”

在此，筆者認(rèn)為需要明確一個(gè)問題。賭博非犯罪化并不意味著徹底合法化，對賭博行為的控制可以通過“道德——第一次法——第二次法”x的犯罪化作業(yè)過濾原理。首先通過第一次法控制，即通過行政法和民商法等第一次法規(guī)范體系加以調(diào)整，加強(qiáng)政府管制，可以逐步放開博彩業(yè)，建立統(tǒng)一的博彩管理制度。其次，當(dāng)?shù)谝淮畏ㄒ?guī)范無法予以調(diào)整需要第二次法調(diào)整時(shí)，則可以通過刑事立法進(jìn)行干預(yù)，建議設(shè)立非法賭博罪，下面分設(shè)非法發(fā)行、銷售彩票罪、非法經(jīng)營賭博罪以及網(wǎng)絡(luò)賭博罪。總之，只要能完善對博彩業(yè)的法律規(guī)制，提高對博彩業(yè)的運(yùn)作管理水平，加強(qiáng)博彩公益性色彩，為社會發(fā)展做出積極貢獻(xiàn)，從而轉(zhuǎn)變大眾對博彩和博彩業(yè)的認(rèn)識。

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