淺談私募基金與非法集資

李若荻

一、私募基金概念及其在我國的發展現狀

（一）概念

私募基金是指通過非公開方式面向少數特定資格的投資者募集資金，通常豁免審核而設立的投資基金。私募基金以投資對象為標準，分為私募證券投資基金和私募股權投資基金。

（二）私募證券投資基金

指通過非公開方式，向少數機構投資者或富有的個人投資者募集資金，進行股票、債券等金融工具投資，并將投資收益按基金投資者的投資比例進行分配的一種間接投資方式，具有投資范圍嚴格限定、投資間接進行、投資方式靈活的特征。

（三）私募股權投資基金

指通過私募形式對非上市企業進行的一種權益性投資方式。該投資基金具有投資對象是非上市公司的股權投資，以實業投資為主、投資期限長、流動性差、投資方式以私募形式進行、實行“資金+服務”的運作模式、投資機構多采取有限合伙制，避免雙重征稅弊端、資金退出渠道多樣化等特征。

（四）我國私募基金發展現狀和問題

1.發展現狀

目前，我國私募基金不斷發展，已經成為促進我國經濟，調整產業結構，擴大社會就業的重要力量。雖然私募基金在我國出現得較晚，但其發展迅猛，目前已經具有相當大的規模及影響力，成為證券市場中不可忽略的力量。

2.存在問題

私募基金雖然已經有運作比較規范的信托模式，但其它大量以委托理財等形式存在的私募基金仍然處于灰色地帶，魚龍混雜。有些運作不規范的私募基金沒有最低投資門檻限制，接受任何額度的投資，甚至采用類似傳銷的方式大量吸收資金，走向非法集資的歧途。由于私募基金的模糊定位，使得公眾投資者對私募基金的認識不足，社會上還可能會出現以私募基金的名義進行詐騙的“假私募”現象。另外，不少私募基金與投資者之間簽有資金委托合同，但這種委托合同往往是不受《合同法》保護的，法律的缺位使得私募基金與投資者雙方都面臨著道德風險問題。

二、對非法集資的理解

（一）刑法對非法集資概念的規定及理解

根據我國《刑法》規定，非法集資是指法人、其他組織或個人，未經有權機關的批準，向社會公眾募集資金的行為。非法集資的對象是社會公眾，手段大多為詐欺，以許諾高回報率和高利息率欺騙公眾誘使其投資，欺詐性是其被法律禁止最重要的原因。在私募基金領域，如果私募基金的發起人向投資人許諾高比例的保底收益，那么則可視為非法集資。

（二）相關法規的規定及理解

根據《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》規定：“非法集資”是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。其特點是未經有關部門依法批準，承諾在一定期限內給出資人還本付息，向社會不特定的對象籌集資金，以合法形式掩蓋其非法集資的實質。

三、私募基金與非法集資的區別

（一）概念區別

私募基金是一種利益共享、風險共擔的特定的民間投資方式，資金的來源主要以非公開方式向少數特定機構和特定自然人募集。投資人一旦出資即成為基金的股東或者合伙人，募集資金一般交由私募基金管理公司投資運用。

非法集資是刑法規定的一類罪名的集合，具體是指單位或個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。非法集資犯罪活動主要涉及非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發行股票債券罪、非法經營罪等6個罪名。其中，私募中較容易觸犯的兩個罪名是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。

（二）具體表現方式

1.募集方式：私募基金公司只能采取非公開的方式募集資金，不得公開宣傳、公開推介；而非法集資采用的是公開宣傳、推介的方式引誘投資人投資募集方式。

2.募集對象：私募基金僅面向特定對象，投資者是具有風險識別和承受能力的機構或個人；而非法集資主要面向社會公眾。

3 .投資額最低標準：私募基金對投資額有一定的標準及限制，根據不同地區不同經濟狀況而確定；而非法集資不設投資門檻，所謂“來者不拒”。

4.風險承擔方式：私募基金的募集人與投資人是利益風險共同體，募集人必須向投資人充分揭示投資風險，不得承諾固定的收益；而非法集資的募集人總是千方百計規避風險提示，向投資人許諾高額利息或固定收益回報以誘使投資人出資卻難以實現。

5.投資人數：股份制基金投資者人數不得超過200人，公司制和合伙制不得超過50人；而非法集資的投資者人數沒有上限，涉案人數達到數萬人的不占少數。

（三）私募中常見違規行為與非法集資的界限

合法的私募基金與非法集資的共同之處在于：二者都要實施募集資金的行為。但關鍵是要看行為方式和程度是否為我國《刑法》及相關司法解釋所禁止。私募中常見的容易構成非法集資犯罪的行為主要包括：

1.募集中宣傳范圍與宣傳對象變為“公開宣傳”。有些私募經理或營銷人員多采用網絡宣傳、親友間互傳、講座、研討會等形式進行宣傳，有些甚至委托小額擔保公司以及個人募集資金。雖然目前沒有明確法律規定禁止，但如果采用上述方式募集資金，發起人或基金管理人就很難完全掌控宣傳范圍和宣傳對象，一旦超出規定范圍，就符合了“向不特定對象公開宣傳”的行為特征，進而觸犯非法吸收公眾存款罪。

2.代持股中實際投資人數超限，涉嫌向不特定對象募集資金。代持股是指一名投資人為了達到募集資金所要求的最低出資標準，集合多個投資人的資金參與私募。實踐中，一些私募發起人為了獲取注冊，安排或者默許一些投資能力不足的單個投資者采取代持股的方式進入企業股東，而代持人可能持有數十甚至數百名投資者的資金。這種行為給私募企業的運營帶來了巨大的法律風險。一旦超過投資人數上限，就容易涉嫌向不特定對象募集資金，從而具備構成非法吸收公眾存款的行為。

3.變相承諾給付固定回報。承諾給付固定回報是構成非法吸收公眾存款罪的條件之一。實踐中，有些私募發起人在融資難的背景下，為了擴充資本視法律的禁止性規定于不顧，采取向投資人展示基金的過往回報業績、預測投資的收益回報、展示對其他投資人的預期收益等暗示的行為方式，或者在招募說明書中載明按期支付高額利息，在宣傳中默認給付回報等方式。此類方式極容易觸犯非法吸收公眾存款罪。

4.基金管理違反“專款專用專管”原則。私募基金應專款專用，并應由商業銀行進行托管。基金財產必須區別于基金管理人的財產。實踐中，一些私募企業基金管理混亂，對基金不進行專款專用或者不進行商業銀行托管，不嚴格按照管理規定開展基金運營，容易給私募企業帶來觸犯非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的風險。

5.隱瞞風險、虛假披露信息。在募集過程中，有些發起人不如實對投資人提示風險及披露相關信息。更為危險的是有些發起人為了募集資金，故意隱瞞相關信息甚至進行虛假披露，這就會給私募企業埋下觸犯刑律的隱患。

四、完善我國私募基金制度

（一）我國私募基金的法律地位

相比各類公募基金和已經公開化的“陽光私募”，我國的民間私募基金的法律地位極不明確。在《公司法》、《證券法》等法律中，沒有對此類私募基金作出明文規定。正是由于缺少法律依據，我國目前的民間私募基金只能以各種變通形式存在，主要形式有契約型、合伙型和公司型三種。從我國近幾年非法集資泛濫猖獗的態勢來看，劃定合法的民間私募基金與非法集資的明確界限，給予民間私募基金合法地位已到了刻不容緩的地步。通過分析私募基金與非法集資的區別，要明確其法律地位就要做到：1、明確民間私募基金的審核手續或備案手續。目前很多民間私募基金沒有履行此類手續，但相關管理規范機構應對一定金額以下的私募基金履行簡單備案手續，對較大金額私募基金應進行投資人身份、管理人身份審核，以及委托——代理協議備案等手續。2、嚴厲打擊以詐騙為目的的非法集資犯罪，引導不規范民間私募基金規范發展。應該區別對待以詐騙為目的、打著私募幌子的非法集資與運營不規范的民間私募基金。

（二）相關機關應進行適度監管

現在我國信托業由銀監會監管，而證券市場主要由證監會監管，雙方管理存在交叉或空白地帶，導致在民間私募基金出現問題后，要么協調成本巨大，要么形成“兩不管”的尷尬局面，應明確一個機構對民間私募基金進行監管。我國現在的私募正處于高速發展時期，存在的相關問題很多，因此，適當、有效的監管是必須的。

（三）增強我國的社會信用基礎

經濟的發展是建立在良好的社會信用基礎上的，但是，我國的市場經濟發展較晚，社會信用基礎也較脆弱。同時，隨著我國社會公眾財富的逐漸積累，富人階層不斷擴大，他們對高收益、低風險的理財產品的需求日益增大。我國金融市場長期不規范發展，同時我國居民絕大多數都要求各類投資品提供保底收益，對基金沒有正確的認識，這導致我國民間私募基金發展受阻。近幾年非法集資的猖獗說明了保底收益、固定回報對社會公眾投資的巨大吸引力。但是根據規定，私募基金不能設置這些條款或作出此類承諾，這就形成了民間私募基金發展受阻與非法集資吸引力巨大的困境。所以，增強我國的社會信用基礎，一方面，使民間私募基金的管理者盡其所能去為投資者謀利，規避風險，避免委托代理問題出現；另一方面，使投資者明白高收益與高風險的伴生關系，理性對待投資風險。

五、總結

雖然目前中國的私募基金發展迅速，但是較發達資本主義國家的私募規模來看，還有相當大的提升和改進空間。目前我國的民間私募基金是私募基金的主體，潛力巨大。但從近幾年我國眾多非法集資案例來看，要提高人們對私募基金及非法集資的正確認識及區分能力，同時，制定并完善相關的法律制度，彌補關于私募基金方面的法律空白，明確民間私募基金地位，另為，要推動政府機構對基金管理和發展進行積極的引導和適當的監管，為我國私募基金創造一個良好的發展環境，使私募基金能夠成為推動我國市場經濟發展的重要因素。

（責任編輯：曉途）