“以理找法”：疑難案件的逆向裁判思維

羅發(fā)興

〔摘要〕 “以理找法”的逆向裁判思維有助于解決疑難案件中出現(xiàn)的裁判結(jié)果與常理相悖的問題。“以理找法”中的“理”需與民意、道德、行為準(zhǔn)則的關(guān)系進(jìn)行甄別。“以理找法”裁判思維的正當(dāng)性在于，可以彌補(bǔ)立法的局限性，實(shí)現(xiàn)法律是常理的實(shí)定化這一訴求，以及法官是法律的解釋者這一使命。“以理找法”的適用情形主要包括：法無明文或法律模糊，規(guī)范之間發(fā)生沖突，裁判背離常理；其類型有以刑議罪、以原則斷案、以正當(dāng)程序指引等三種。

〔關(guān)鍵詞〕 “以理找法”，疑難案件，逆向裁判思維，正當(dāng)性，適用情形，類型化解析

〔中圖分類號(hào)〕D924.1 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1004-4175（2013）05-0116-05

一、引言：從一疑難案件談起

從理論上說，裁判是按照三段論的演繹邏輯思維展開，但在疑難案件中，對(duì)于法官來說運(yùn)用三段論最難的莫過于找到大前提，即“找法”，也有人稱之為“法律發(fā)現(xiàn)”。找法要求法官于浩瀚的法律條文中，根據(jù)其學(xué)識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、法感等找出最可能適用于眼前案件的法律規(guī)范。許多疑難案件之找法其疑難在于，找法后法律適用的結(jié)果與“理”相悖。曾經(jīng)被議論得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的許霆案即為一例。

案例1：（許霆案）2006年4月21日晚，許霆到自動(dòng)柜員機(jī)上取款，許霆持自己不具備透支功能、余額為176.97元的銀行卡準(zhǔn)備取款100元。當(dāng)其在自動(dòng)柜員機(jī)上無意中輸入取款1000元的指令，柜員機(jī)隨即出鈔1000元。許霆經(jīng)查詢，發(fā)現(xiàn)其銀行卡中仍有170余元，意識(shí)到銀行自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常，能夠超出賬戶余額取款且不能如實(shí)扣賬，于是在該自動(dòng)柜員機(jī)取款170次，共計(jì)取款174000元。①

經(jīng)歷從2007年11月被廣州市中級(jí)人民法院判處無期徒刑，到上訴至廣東省高級(jí)人民法院后案件被發(fā)回重審，于2008年3月被廣州市中級(jí)人民法院重審后判處有期徒刑5年，整個(gè)刑期的改變讓被告人許霆猶如過山車。許霆被第一次一審作出無期徒刑判決后，社會(huì)一片嘩然，不少學(xué)者和普通民眾感嘆刑罰過重，有學(xué)者撰文指出其“與九成網(wǎng)友及多數(shù)專家一樣，認(rèn)為對(duì)許霆處以無期徒刑顯屬過重”，但同時(shí)認(rèn)為“對(duì)一審法官不應(yīng)過多苛責(zé)”。 〔1 〕在定罪上，刑法學(xué)者對(duì)盜竊罪并未持較大意見，如阮齊林教授就認(rèn)為：“這個(gè)案子和司法考試這道題非常像，法院的定罪是完全沒問題的。”②許霆案重審后，廣州市中級(jí)人民法院意識(shí)到原裁判結(jié)果刑罰過重，與“理”相悖，通過重新選擇法律，在重審后對(duì)許霆的行為仍定性為盜竊罪的同時(shí)，以刑法第63條第2款為依據(jù)，在盜竊罪法定刑以下量刑，改判處有期徒刑5年。上述這種裁判思維即為本文要討論的“以理找法”之逆向裁判思維。

二、“以理找法”的逆向裁判思維路徑

（一）基本思維路線圖。“以理找法”的裁判思維可簡單以圖1進(jìn)行說明：

在找法獲得適用結(jié)果后，若結(jié)果符合“理”，則找法結(jié)束；若適用結(jié)果不符合“理”，則按照上述步驟繼續(xù)找法和檢驗(yàn)。此外，有時(shí)找法還可能同時(shí)找到兩個(gè)甚至多個(gè)法，則其思路如圖2所示：

（二）“理”之含義的把握。“以理找法”，首要問題是把握“理”的含義。從外延上看，“理”接近于常識(shí)、常理、常情。陳忠林認(rèn)為，“常識(shí)、常理、常情”是指為一個(gè)社會(huì)的普通民眾長期認(rèn)同，并且至今沒有被證明是錯(cuò)誤的基本經(jīng)驗(yàn)、基本道理以及為該社會(huì)民眾所共同享有的基本感情。 〔2 〕把握“理”的含義，有必要將其與相關(guān)概念進(jìn)行對(duì)比剖析。

1.“理”與民意。隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，許多經(jīng)媒體報(bào)道的案件會(huì)以極快的速度在網(wǎng)絡(luò)中傳播和被評(píng)論，特別是民憤較大的刑事案件，網(wǎng)絡(luò)中要求判處犯罪嫌疑人或被告人死刑的主張常常會(huì)一邊倒。這就涉及到“理”與民意的關(guān)系問題。

案例2：（藥家鑫案）2010年10月20日深夜，駕著私家車的西安某學(xué)院大學(xué)生藥家鑫在公路上撞倒騎電動(dòng)自行車的張妙，下車后藥家鑫沒有對(duì)張妙施救，而是轉(zhuǎn)身從車內(nèi)拿出尖刀連捅張妙數(shù)刀致其死亡。

藥家鑫一案經(jīng)媒體報(bào)道，網(wǎng)絡(luò)中要求判處藥家鑫死刑的呼聲高漲。與本文主題相關(guān)的一個(gè)思考是，民意是否就代表了本文所探討的“理”？筆者認(rèn)為，民意不必然等于“理”，特別是在許多社會(huì)關(guān)注的惡性刑事案件中，老百姓根深蒂固的“同態(tài)復(fù)仇”觀念容易產(chǎn)生樸素的“殺人償命”訴求，若完全按這樣的民意判決并不必然符合“理”。相反，帶有情緒化的民意時(shí)常會(huì)偏離“理”，只有經(jīng)過理性過濾的民意才具備“理”的屬性。藥家鑫一案已凸顯網(wǎng)絡(luò)輿論對(duì)司法判決的強(qiáng)勢(shì)影響，在類似這樣的民憤亢奮的案件中，法官需要克服輿論壓力，堅(jiān)持以理性的“理”尋找法律，避免被情緒化的民意左右判決。

2.“理”與道德。這方面的典型案例是瀘州遺贈(zèng)案。

案例3：（瀘州遺贈(zèng)案）四川省瀘州市某公司職工黃某在病重期間通過公證遺囑，將自己的財(cái)產(chǎn)（價(jià)值約4萬元）贈(zèng)送給同居多年的“朋友張某”。黃某去世后，因作為原配妻子的蔣某沒有按黃的遺囑去執(zhí)行，張某訴至法院，要求被告蔣某按遺囑履行。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，該遺贈(zèng)行為違反了民法通則第7條的規(guī)定，損害了社會(huì)公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無效行為，因此駁回原告張某的訴訟請(qǐng)求。張某不服提起上訴，二審法院經(jīng)審理后維持原判。

在法律與道德交織在一起的瀘州遺贈(zèng)案中，主張應(yīng)支持原告張某的徐昕認(rèn)為法律不同于道德，不能將法律與道德混淆，遺贈(zèng)符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照遺贈(zèng)內(nèi)容執(zhí)行③。而持反對(duì)觀點(diǎn)的朱蘇力則認(rèn)為，法律具有道德性，任何法律的解釋不應(yīng)違背道德，特別是在婚姻家庭繼承領(lǐng)域，有關(guān)法律規(guī)則更帶有強(qiáng)烈的倫理色彩，法院依照民法通則第7條作出判決是正確的。④該案與本文密切相關(guān)的問題是道德與“理”的關(guān)系，即道德是否就是“理”？倘若道德是“理”，那么本案以“理”找法就可以是“以道德找法”？

在中國傳統(tǒng)倫理道德乃至西方宗教中，都存在維護(hù)婚姻關(guān)系穩(wěn)定的倫理，要求夫妻之間互相忠實(shí)更是寫進(jìn)了婚姻法。社會(huì)應(yīng)當(dāng)恪守的一些基本倫理道德被立法者上升至法律層面，民法通則第7條所稱的“社會(huì)公德”即為其例。美國霍姆斯法官對(duì)二者關(guān)系如此概括：“法律乃是我們道德生活的見證和外部積淀”。 〔3 〕 （P394 ） 在瀘州遺贈(zèng)案中法律與道德處于一種難以絕對(duì)分割的關(guān)系，以至于“讓法律的歸法律，讓道德的歸道德”的思路和結(jié)論已被認(rèn)為過于絕對(duì)。但仍應(yīng)注意的是，即便法律與道德在個(gè)案中有如此緊密聯(lián)系，“以理找法”仍不能當(dāng)然地演變?yōu)椤耙缘赖抡曳ā薄Ｒ驗(yàn)椋M管“理”與道德存在某些交叉，但“理”與道德仍有一定界限，“理”不完全關(guān)乎道德，而道德也不全是“理”，在二者界限模糊之處，需要法官依靠經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷。

3.“理”與行為準(zhǔn)則。這方面的典型案例是彭宇案。

案例4：（彭宇案）2007年1月4日，南京市居民徐壽蘭（女、66歲）以其2006年11月20日上午搭乘公交車時(shí)被下車的被告彭宇撞倒并導(dǎo)致人身和財(cái)產(chǎn)損失為由，向法院起訴要求被告賠償13.6萬余元。被告彭宇辯稱，其下車后發(fā)現(xiàn)原告已經(jīng)摔倒，出于善意對(duì)其進(jìn)行了幫扶，并將原告送到了醫(yī)院。一審法院經(jīng)審理認(rèn)定被告撞傷了原告，但認(rèn)為雙方均無過錯(cuò)，因此，根據(jù)公平責(zé)任由當(dāng)事人合理分擔(dān)損失，判定由被告補(bǔ)償原告損失的40%，即4.5萬余元。被告不服，上訴至南京市中級(jí)人民法院。二審中，雙方達(dá)成和解協(xié)議。

彭宇案中“理”的特殊性雖在于認(rèn)定事實(shí)，但仍屬于本文所要討論的“以理找法”的范疇，因本案的“理”實(shí)質(zhì)上是以經(jīng)驗(yàn)法則來認(rèn)定案件事實(shí)。本案判決書有多處分析均涉及以常理推測(cè)事實(shí)，例如，判決書寫道：“如果被告是做好事，根據(jù)社會(huì)情理，在原告的家人到達(dá)后，完全可以在言明事實(shí)經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院后，自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖。”再如，該案判決書對(duì)被告事發(fā)當(dāng)天給付原告兩百多元錢一事，這樣分析：“根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)，原、被告素不認(rèn)識(shí)，一般不會(huì)貿(mào)然借款，即便如被告所稱為借款，在有承擔(dān)事故責(zé)任之虞時(shí)，也應(yīng)請(qǐng)公交站臺(tái)上無利害關(guān)系的其他人證明，或者向原告親屬說明情況后索取借條（或說明）等書面材料，而如果撞傷他人，則最符合情理的做法是先行墊付款項(xiàng)，綜合以上事實(shí)及分析，可以認(rèn)定該款并非借款，而應(yīng)為賠償款。”

彭宇案一審判決書在事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，借助常理和情理，運(yùn)用日常經(jīng)驗(yàn)法則對(duì)案情進(jìn)行詳細(xì)推理，本應(yīng)屬一份優(yōu)秀的判決書，而且根據(jù)事后披露的真相來看，其所推測(cè)的法律真實(shí)也符合最終的客觀真實(shí)。但該案之所以備受指責(zé)，原因在于上述判決書有關(guān)常理和情理的分析將會(huì)導(dǎo)致不良社會(huì)導(dǎo)向，人們因擔(dān)心被認(rèn)定為責(zé)任人而不會(huì)或不敢輕易幫助摔倒的人，助人為樂的善舉將會(huì)越來越少。許多人將彭宇案之后許多地方發(fā)生的老人摔倒無人敢扶，歸咎于彭宇一案法院的判決，以至于南京市政法委書記不得不披露案件的真實(shí)情況。對(duì)彭宇一案過分的指責(zé)不一定是正確的，但是該案的影響卻提醒我們：“以理找法”中所依據(jù)的“理”必須是能夠引導(dǎo)合乎社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的行為準(zhǔn)則，必須是能夠促使人們向善或者至少不能阻礙人們向善的步伐。在這個(gè)意義上，“以理找法”還必須通過價(jià)值衡量，找到合適的“理”，倘若一個(gè)“理”有利于查明個(gè)案事實(shí)，另一個(gè)“理”則有利于引導(dǎo)社會(huì)良好行為，應(yīng)當(dāng)選擇后一個(gè)理。正如卡多佐所言，“在某個(gè)具體案件中，哪種力量將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進(jìn)或損害的社會(huì)利益的妥當(dāng)性或相對(duì)價(jià)值。” 〔4 〕 （P69 ）域外法中的《美國聯(lián)邦民事證據(jù)規(guī)則》可稱為是這方面的典范，該法第409條規(guī)定：“關(guān)于給付、承諾支付或者提議支付因傷害而引起的醫(yī)藥、住院或類似費(fèi)用的證據(jù)，不得采納來證明對(duì)該傷害負(fù)有責(zé)任。”此外，該法第407條（事后補(bǔ)救措施）、第408條（和解和提議和解）也蘊(yùn)含著類似的立法精神。《美國聯(lián)邦民事證據(jù)規(guī)則》通過證據(jù)可采性將不利于引導(dǎo)合乎社會(huì)準(zhǔn)則行為的證據(jù)予以排除，值得我們深思。

三、“以理找法”的正當(dāng)性解析

（一）彌補(bǔ)立法的局限性。立法的局限性首先源于法律語言本身的模糊性等先天缺陷。再精確的法律，都可能存在理解上的分歧。哈特認(rèn)為法律的模糊性來自于語言本身“空缺結(jié)構(gòu)”的先天缺陷，并且這種先天缺陷不能以合理成本克服。但哈特對(duì)法律的模糊性并不反感。因?yàn)椋翱杖苯Y(jié)構(gòu)”可以為法官保留自由裁量的空間，從而為提高法律決策的精確性創(chuàng)造條件。 〔5〕 （P127-135 ）

另一方面，現(xiàn)實(shí)生活的多變以及難以預(yù)料容易導(dǎo)致立法的滯后。例如，刑法中罪與罰的關(guān)系是立法者根據(jù)各種罪名可能出現(xiàn)的危害性規(guī)定相應(yīng)的刑罰。但隨著科技發(fā)展以及社會(huì)生活本身的不斷豐富，許多立法時(shí)未預(yù)料到的特殊犯罪方法或情形出現(xiàn)在審判中而導(dǎo)致立法的滯后，以許霆案為例，刑法制定之時(shí)立法者可能無法想到盜竊罪會(huì)以這樣的特殊形式出現(xiàn)，以至于當(dāng)該案盜竊金額套用盜竊罪的法定刑期時(shí)，會(huì)出現(xiàn)令人們難以接受的結(jié)果。而“以理找法”是避免或減少這種悖論發(fā)生的方法之一。

（二）法律是常理的實(shí)定化。“以理找法”并不是以“理”推翻法，而是揭開紛繁復(fù)雜法律條文的迷霧，尋找蘊(yùn)含在條文背后的“理”，從而回到真正的“法”。從善良立法者角度來說，制定的法律必定是為了合乎“理”。立法的民主參與就是為了創(chuàng)制符合最大多數(shù)人利益和愿望的“良法”。

在各種立法理由書或者法律釋義中，立法者也都會(huì)試圖說明這樣的立法在當(dāng)下是合理的，是良法。例如，全國人大法工委組織人員編寫的《〈侵權(quán)責(zé)任法〉釋義》一書中，對(duì)第18條（關(guān)于被侵權(quán)人死亡后，誰可以成為請(qǐng)求權(quán)主體的規(guī)定）解釋道：“賦予實(shí)際支付醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)等費(fèi)用的主體獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，有利于弘揚(yáng)幫扶幫襯的社會(huì)美德，保護(hù)善良的社會(huì)風(fēng)俗，也可以防止侵權(quán)人獲得不當(dāng)利益”。 〔6 〕 （P96 ）我國臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第18條（遺產(chǎn)繼承事件之特別審判籍）立法理由書寫道：被繼承人于此情況，即應(yīng)以其居所地之所在地，為其普通審判籍所在地，而不必再經(jīng)指定管轄之煩，此乃一便民之措施也。無論是弘揚(yáng)幫扶幫襯的社會(huì)美德，還是司法便民，都是蘊(yùn)藏于法律條文背后的“理”。可以這樣說，除專制國家外，各個(gè)國家或地區(qū)的法律都是立法者以符合“理”的初衷進(jìn)行精心制定，法律是條文化的“理”，是具有約束力的“理”。因此，“以理找法”并不是要棄法擇理，而是通過“理”找到法律中的“理”，避免僵硬理解法而偏離蘊(yùn)含在法律中的“理”。換句話說，“以理找法”仍然是為了依法裁判，而不是摒棄法律于不顧。正如陳忠林教授所言，沒有不講理的法，只有不懂法的人。〔4 〕

（三）法官是法律的解釋者。法律不可能完全場(chǎng)景化和具體化，對(duì)法律的解釋是法律適用過程中不可回避的問題。在我國，法官解釋法律的權(quán)利可分為最高人民法院通過制定司法解釋對(duì)法律應(yīng)用進(jìn)行解釋以及法官在個(gè)案裁判過程對(duì)法律的解釋兩種情形。法官“以理找法”的依據(jù)源于法官是法律的解釋者，因法官可以對(duì)法律進(jìn)行解釋，在疑難案件中雙方當(dāng)事人對(duì)法律條文持有不同理解時(shí)，法官可以通過“理”來解釋法律，還原法律的真實(shí)本意，避免法律被曲解。在法律存在漏洞、缺陷時(shí)，法官還可以運(yùn)用司法智慧，采用某種或綜合采用各種解釋方法彌補(bǔ)法律的缺陷和漏洞，避免因法律漏洞導(dǎo)致適用法律后裁判結(jié)果偏離“理”。

（四）提高司法的可接受性。普通公眾不像法律人那樣精通法律，他們對(duì)裁判結(jié)果的評(píng)判一般不以是否合乎法律作為依據(jù)，而是基于一般常理。在刑事案件中，“他們最關(guān)心的是行為人是否獲罪、被判了多重的刑罰，而不是被判了什么罪。當(dāng)案件的判決結(jié)果符合他們的一般經(jīng)驗(yàn)和預(yù)期時(shí)，公眾便會(huì)對(duì)司法判決產(chǎn)生認(rèn)同感，認(rèn)為這是一次好的判決，繼而對(duì)法律滋生信任和信仰。” 〔7 〕

上述引述并非要貶低法律的地位，而是為了說明合乎情理的判決更易獲得公眾認(rèn)可。通過“以理找法”所得裁判結(jié)果必然最大化地合乎“理”，而這樣的裁判結(jié)果也必然更易獲得社會(huì)認(rèn)可。許多優(yōu)秀的法官之所以獲得公眾認(rèn)可，除了他們親民的審判方式外，還在于他們的裁判或者調(diào)解過程引入了“理”。如宋魚水“辨法析理”的審判方法中，“理”字占有很重要的位置，即在法律發(fā)現(xiàn)過程中法官需要發(fā)現(xiàn)的不但有法，還應(yīng)該有“理”。 〔8 〕

四、“以理找法”思維的適用情形和類型化解析

（一）適用情形。“以理找法”的適用情形主要包括以下三種情況：

情形一：法無明文或法律模糊。在大陸法系國家，法官的裁判依賴于成文法，但即使成文法沒有規(guī)定，法官也不能以此為由拒絕受理或拒絕裁判，正如法國民法典第4條所規(guī)定：法官借口沒有法律或法律不明確、不完備而拒絕受理者，得依拒絕裁判罪追訴之。法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確，卻又要求法官裁判，這就必然要求法官尋找成文法以外的法律淵源或者對(duì)現(xiàn)行法進(jìn)行擴(kuò)大解釋。在這種情況下，就需要運(yùn)用“以理找法”的方法來尋找合適的裁判依據(jù)。

情形二：規(guī)范之間發(fā)生沖突。立法者為克服成文法的局限性，不得不采用一些抽象的概念來制定一些抽象的法律規(guī)范，同時(shí)又要保持法律體系的邏輯性。而這樣仍難免會(huì)出現(xiàn)規(guī)范之間的沖突或不協(xié)調(diào)，特別是許多情形并不是立法機(jī)關(guān)所能完全預(yù)見到的，因此，出現(xiàn)法律沖突則是常有之事。為此，也出現(xiàn)了一些用于協(xié)調(diào)法律沖突的適用原則，如上位法優(yōu)于下位法、后法優(yōu)于前法、特別法優(yōu)于普通法等。但這些旨在解決法律規(guī)范沖突的規(guī)則亦不能解決全部的規(guī)范沖突問題，例如沖突規(guī)范是在同一部法律或法典之中的情形，就需要借助“理”來選擇法。

情形三：裁判背離常理。與前述的“作出的裁判背離規(guī)范的條文原義”不同，此處不是裁判者理解法律出現(xiàn)問題，而是法律本身的問題引發(fā)嚴(yán)格適用法律而出現(xiàn)問題，即適用結(jié)果背離常理。這種情況下法官“以理找法”重點(diǎn)在于創(chuàng)造性地適用法律。下文要介紹的“以刑議罪”即屬此情形。

（二）適用方法之類型化解析

1.刑事案件：以刑議罪。

案例5：王某在公交車上煙癮發(fā)作，遂向趙某索要香煙。由于與王素不相識(shí)，故趙拒絕，并白了王一眼。王惱怒，揮拳打掉趙一顆牙齒，并使其面部軟組織挫傷，趙不敢反抗。王伸手進(jìn)趙的衣袋掏香煙，結(jié)果一把掏出煙盒和十幾元錢。趙大聲呼救。王某當(dāng)場(chǎng)被抓。 〔9 〕 （P373 ）

對(duì)于上述案件的定罪量刑可能會(huì)有兩種不同思路：一是適用刑法第263條，認(rèn)定王某構(gòu)成搶劫罪，且其在公共交通工具上實(shí)施搶劫行為，具有加重處罰情節(jié)，對(duì)其量刑應(yīng)為10年以上有期徒刑。二是適用刑法第293條，按尋釁滋事罪定罪，并在5年以下有期徒刑、拘役、管制的幅度內(nèi)量刑。結(jié)合常理，考慮到王某行為的危害性，按照罪刑相適應(yīng)原則，顯然應(yīng)該選擇適用刑法第293條，即以尋釁滋事罪定罪。此例即是典型的“以刑議罪”，即某罪的法定量刑幅度與個(gè)案犯罪行為出現(xiàn)不相適應(yīng)，應(yīng)當(dāng)反過來從應(yīng)判處的刑罰尋找合適的罪名。與上述案件略有不同，許霆案不是更換罪名，而是引用刑法第63條第2款在法定刑以下量刑。在許霆案一審后，也有人提出更換罪名為侵占罪。但兩種思路的實(shí)質(zhì)都是為了促使最后的刑罰更接近于“理”。因此，即使定罪符合犯罪構(gòu)成要件，但量刑與犯罪行為的危害性差距甚遠(yuǎn)，特別是量刑畸重，將會(huì)違背人們心中的“理”，而“以刑議罪”可在一定程度上克服這種罪刑不相適的問題。在實(shí)踐中，定罪既是一個(gè)把危害事實(shí)與構(gòu)成要件比對(duì)適用的過程，也是一個(gè)對(duì)危害行為的社會(huì)危害性以及應(yīng)受何等刑罰處罰性進(jìn)行再三權(quán)衡的過程。 〔7 〕

2.民事案件：以原則指引判案。在許多疑難民事案件中，往往需要先運(yùn)用法律解釋學(xué)的方法對(duì)相關(guān)法律條文進(jìn)行解讀，以便確定是否適用特定的法律條文進(jìn)行裁判。在運(yùn)用法律解釋學(xué)的方法后，仍然無法找到合適的法律規(guī)則時(shí)，可能就需要訴諸法律原則。瀘州遺贈(zèng)案中，法院就是引用民法通則第7條的原則性規(guī)定作為判案依據(jù)之一。在民法理論研究中，一般認(rèn)為法律原則不能直接作為判案依據(jù)，但是誠實(shí)信用原則被作為授權(quán)條款授權(quán)法官運(yùn)用誠實(shí)信用原則去裁判哪些法律沒有具體規(guī)定的案件。不能作為一般條款使用的其他法律原則可以作為“理”指引尋找法律適用。以公平原則為例，在雙方均無過錯(cuò)的賠償案件中，可借公平原則導(dǎo)出公平責(zé)任的適用。無論是直接援引授權(quán)條款裁判還是借法律原則指引法律適用，法官都應(yīng)在判決書中作出詳細(xì)說明。

3.程序問題：以正當(dāng)程序指引。在民事訴訟程序中，程序性規(guī)定分為效力規(guī)定和訓(xùn)示規(guī)定，其中效力規(guī)定是指，一旦違反將對(duì)行為或程序效力產(chǎn)生影響的規(guī)定。訓(xùn)示規(guī)定是指，只要求在大體上遵守，即便違反也不影響訴訟法效力的規(guī)定。 〔10 〕 （P46）例如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第46條第1款（在訴訟中，個(gè)體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人。有字號(hào)的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號(hào)），實(shí)踐中經(jīng)常被誤認(rèn)為是效力性規(guī)定，從而在原告以個(gè)體工商戶的字號(hào)為被告提起訴訟后，法院審理后以被告主體不適格為由，裁定撤銷原判，駁回起訴。這導(dǎo)致了原告不得不另外以業(yè)主為被告提起訴訟。但若從正當(dāng)程序角度看，即使是以字號(hào)為被告，業(yè)主也會(huì)代表字號(hào)出庭，并不會(huì)損害其程序利益，不會(huì)違背正當(dāng)程序原則。日本學(xué)者新堂幸司舉了一個(gè)類似的案例：以死者為被告進(jìn)行訴訟的例子，當(dāng)原告不知道對(duì)方已死亡，以死者為被告提起訴訟，死者繼承人也受領(lǐng)了訴狀之送達(dá)，并以死者的名義實(shí)施訴訟，當(dāng)繼承人最后敗訴時(shí)，在進(jìn)行該訴訟結(jié)果是否對(duì)繼承人產(chǎn)生效力之判斷中，不應(yīng)當(dāng)僅僅依據(jù)“以死者為被告的起訴行為是無效的”這種評(píng)價(jià)規(guī)范來作出判斷。 〔10 〕 （P39 ） “以理找法”在程序方面，主要是為了克服程序僵硬帶來的各種弊端，通過諸如正當(dāng)程序等方面的“理”來判斷程序是效力規(guī)定還是訓(xùn)示規(guī)定，從而準(zhǔn)確判斷有關(guān)訴訟行為的效力。

注 釋：

①參見廣州市中級(jí)人民法院（2008）穗中法刑二重字第2號(hào)刑事判決書，中國審判法律應(yīng)用支持系統(tǒng)。

②參見許霆案類似司法考試真題題目答案為盜竊罪〔EB/OL〕.http：//news.sina.corn.cn/s/1/2008-01-15/06391474

4153.shtml.

③有學(xué)者批評(píng)該案為“典型的道德主義判決，司法審判讓位于輿論審判”。參見：徐昕.司法過程的性質(zhì)〔J〕.清華法學(xué)，2010（2）.

④ 朱蘇力教授認(rèn)為該案的判決“確認(rèn)和支持了我們社會(huì)的基本道德共識(shí)，同時(shí)也借此凝聚了這個(gè)社會(huì)目前的法律共識(shí)和道德共識(shí)。”參見：朱蘇力.關(guān)于能動(dòng)司法與大調(diào)解〔J〕.中國法學(xué)，2010（1）.

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〔10〕〔日〕新堂幸司.新民事訴訟法〔M〕.林劍鋒，譯.北京：法律出版社，2008.

責(zé)任編輯 楊在平