上市公司環保核查法律問題初探

陽露昭，盧玉婷

〔摘要〕 上市公司環保核查參與主體主要包括環保行政部門、上市公司、第三方機構和民間環保組織。環保核查制度發展所面臨的問題包括：政府的主導性削弱了上市公司的主體性，第三方機構的權威性備受質疑，民間環保組織引導機制缺失。完善上市公司環保核查制度，需厘清主體間法律關系，凸顯政府的依法監管定位，推進企業的自律型管理，完善第三方機構的工作機制及法律制衡機制，對民間環保組織進行法律規制。

〔關鍵詞〕 上市公司，環保核查，參與主體，問題，對策

〔中圖分類號〕DF438.7 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2013）05-0121-05

作為與綠色信貸、綠色保險并列的三項環境經濟政策之一，致力于改善直接融資環境的綠色證券對于指導投資者進行綠色投資決策 〔1 〕 （P69 ）、促使企業實現綠色投融資起著舉足輕重的作用。關于綠色證券制度，當前學術界并無統一觀點，根據2008年2月原國家環保總局（現環境保護部）發布的《關于加強上市公司環境保護監督管理工作的指導意見》（環發〔2008〕24號），我們一般認為綠色證券制度是指，針對首次申請上市的公司和申請再融資的上市公司的請求，環保行政部門和證券監管部門對其與環境相關的行為進行審查、評估并向利益相關者披露核查信息和環境績效的一系列制度，主要包括上市公司環保核查制度①、上市公司環境信息披露制度和上市公司環境績效評估制度。上市公司②環保核查制度（以下簡稱“環保核查”） 作為綠色證券制度的首要內容，經過近幾年來的實施，收效頗為明顯。然而，隨之而來的諸多問題也逐漸暴露，這些問題的解決離不開對環保核查參與主體的審視和剖析。

一、環保核查參與主體的現狀分析

自2003年《關于對申請上市的企業和申請再融資的上市企業進行環境保護核查的通知》（環發〔2003〕101號）發布以來，國家環保行政部門及相關部門又陸續頒布了十余份有關環保核查的文件，推動了該制度的完善。概言之，環保核查遵循“環保行政部門為主導，上市公司為相對人，第三方機構為輔助參與者，并試圖調動公眾共同參與”的實施進路，涉及主體主要包括環保行政部門、證監會、上市公司、第三方機構、民間環保組織、投資者、債權人等。本文主要選取了環保行政部門、上市公司、第三方機構和民間環保組織這四個角色特征較明確，參與方式較直接的主體。

（一）環保行政部門是環保核查的主導推動者。環保核查制度自啟動以來，環保行政部門在綠色資本市場的建立、企業綠色投融資的實行、債權人和投資者利益的維護等方面始終發揮著關鍵作用。《關于進一步規范重污染行業生產經營公司申請上市或再融資環境保護核查工作的通知》（環辦〔2007〕105號），《關于加強上市公司環境保護監督管理工作的指導意見》（環發〔2008〕24號），《關于開展上市公司環保后督查工作的通知》（環辦函〔2009〕777號）等重要文件的相關規定都表明行政權在環保核查工作中居于主導地位。具體而言，環保行政部門在環保核查工作中的主要職能是受理企業的核查申請，依照法律和相關規則開展工作并做出決定，通過發布文件、規制企業行為等方式推動環保核查的實施與完善。

（二）上市公司僅是環保核查的對象。根據《關于對申請上市的企業和申請再融資的上市企業進行環境保護核查的通知》（環發〔2003〕101號）和《關于進一步規范重污染行業生產經營公司申請上市或再融資環境保護核查工作的通知》（環辦〔2007〕105號），我們可以總結出環保核查的對象主要是申請上市和再融資的重污染企業，即冶金、化工、石化、煤炭、火電、建材、造紙、釀造、制藥、發酵、紡織、制革和采礦業，包括申請環保核查公司的分公司、全資子公司和控股子公司，核查項目中有的正在建設，有的已投產運行，有的處于前期工作階段。其中從事火力發電、鋼鐵、水泥、電解鋁行業的公司和跨省的重污染企業由原國家環保總局（現環保部）直接統一核查，而對于申請再融資的企業還要增加特別核查項目。

（三）第三方機構是環保核查的輔助參與者。由于企業各項環境指標的檢測、技術報告的編制等工作要求極為專業，因此第三方技術機構的介入是環保核查工作必不可少的環節。《關于對申請上市的企業和申請再融資的上市企業進行環境保護核查的通知》（環發〔2003〕101號）指出，“省級環保行政主管部門自受理企業核查申請之日起，于30個工作日內組織專家或委托有關機構對申請上市的企業和申請再融資的上市企業提供的材料進行審查和現場核查”；《首次申請上市或再融資的上市公司環境保護核查工作指南》指出，“凡屬于由國家環保總局（現環保部）負責環保核查的上市公司，應委托有國家環保總局認可的相關環境保護資質、具有獨立法人資格的第三方機構編制技術報告”。綜合以上文件的相關規定，本文所稱“第三方機構”既包括相關科研院所及高校，也包括具有獨立資質的專門性科技公司。第三方機構為環保核查工作提供的技術支持，在很大程度上也決定了環保核查的質量和水平。

（四）民間環保組織是環保核查的公眾參與者。目前我國環保核查公眾參與機制尚未建立，《關于加強上市公司環境保護監督管理工作的指導意見》（環發〔2008〕24號）中僅提到“為進一步加強上市公司環保核查工作，國家環保總局將繼續完善上市公司環保核查相關規定……拓寬公眾參與和社會監督渠道，加大宣傳力度”。然而在實踐中，民間環保組織作為典型公眾參與者早已積極關注環保核查并已有所作為。2011年7月重慶市綠色志愿者聯合會向環保部提出了行政復議，質疑唐山三友化工股份有限公司通過環保核查報告的真實性及合法性，還提出環保核查應當堅持技術評估與法律評估并重的專業性意見。

民間環保組織和投資者、債權人等可被視為環保核查的潛在利益相關者。本文從“民間環保組織”這一特殊主體切入，意在探究其在環保核查工作中的角色定位及作用，以期探尋公眾參與環保工作的可行性路徑。

二、環保核查面臨的問題

環保核查各主體盡管角色迥異，但共同推動了環保核查制度的實施與完善。與此同時，利益訴求的差異導致主體間產生了不同程度的沖突，面臨的問題也令人擔憂。

（一）政府的主導性削弱了上市公司的主體性。在市場主體中，“究竟是政府本位還是企業本位”是推行環保核查制度需要廓清的一個首要問題。有學者認為，企業本位意味著：企業處于社會經濟的中心，是社會經濟發展的根本動力，是社會經濟的各分散決策主體，市場是社會資源的主要配置者，不是企業隸屬于政府而是企業獨立于政府，不是政府集權而是企業分權，不是企業聽命于政府而是政府服務于企業，企業成為市場經濟最主要、最適當的主體。 〔4 〕 （P200 ）一直以來，環保核查從實施到制度本身的完善均得益于行政權力的主導，企業作為行政相對人僅處于被動地位，行政權的過分介入在很大程度上削弱了上市公司的主體性。

1.事前忽視上市公司的利益訴求。環保核查從對象的確定、內容的劃分、程序的規范到核查標準的認定全部由政府規范性文件規定，企業的利益指向因此未得到彰顯。2012年10月，環保部發布《關于進一步優化調整上市環保核查制度的通知》（環發〔2012〕118號），提出“強化上市公司環境保護主體責任”，對上市公司的義務做了較以往更為詳盡的規定，但上市公司的權利范圍仍然是空白地帶，其話語權被無情剝奪，利益訴求依舊無法得到充分體現。行政權力的過分干預表明政府在環保核查中居于不可撼動的地位，這一現象已經引起了實務界的關注，有律師提出專項法律意見書，直指環保核查“在制度定位、法律依據和操作程序上都存在嚴重問題”，這些問題致使環保核查工作流于形式，導致公權力在環保領域被濫用。 〔5 〕這樣，政府的主導性削弱了企業的主體性，公權力的過度介入消解了企業的私益訴求。

2.事后剝奪上市公司的救濟權。我國現階段的環保核查制度對主體的歸責、救濟等規定相當模糊。所謂“無救濟則無權利”，針對上市公司作為受害者的違法行為，如何歸責、如何救濟十分關鍵，然而事實上企業在事后請求救濟的權利同樣被無形剝奪。例如上市公司鑒于環保部門的不當甚至違法行政行為而提起行政復議的程序性規定嚴重欠缺，其能否提起行政訴訟或民事訴訟更是不得而知。

（二）第三方機構的權威性備受質疑。具體表現在：

1.技術性障礙的客觀存在。第三方機構在編制環境技術報告、監測環境指標等工作中，由科技發展的內在限制而引發的技術性漏洞在某一特定階段客觀存在。另外，工作人員由于專業素質的局限或經驗的缺乏而出具不完善甚至虛假的技術性材料的現象極易發生，這會大大降低環保核查的客觀性和科學性，從而使第三方機構的權威性受到質疑。根據環保部公布的信息，沈陽金山能源股份有限公司申請環保核查提交的技術報告曾被環保部門認定為“不合格”；河南省環境科學研究院編制的《金龍精密銅管集團股份有限公司首次上市環境保護核查技術報告》曾嚴重影響了環保核查工作的順利進行。對此，環保行政部門給予了高度重視，對沈陽金山能源股份有限公司作出了“不受理，重新編制報告”的決定，對河南省環境科學研究院進行了通報批評。

2.法律制衡機制的缺位。環保核查過程中，第三方機構可能受上市公司的利誘而與其勾結，在制作技術材料時，故意隱瞞真實情況，提供虛假材料，從而給環保核查的真實性、科學性和公正性帶來嚴重挑戰。除此之外，現階段專家或技術機構出具的技術材料缺乏具有公信力的權威機構的審查和監督，既沒有公證機構的公證、亦欠缺律師事務所法律意見書的制衡。這樣，第三方機構不得不再次面臨失信威脅。

（三）缺乏對民間環保組織的法律規制。民間環保組織參與環保核查的意義在于監督環保核查的過程，及時發現潛在的危害，推動綠色投融資的實現。盡管民間環保組織被列為環保核查重要的公眾參與者，但其自身的缺陷不容忽視。監督過程中，民間環保組織無法完全保證技術上的專業性，可能會由于提供的信息失真而誤導環保行政部門的判斷，進而作出不當甚至違法的行政行為。然而，倘若追究民間環保組織的責任，在條件不成熟的情況下很可能弄巧成拙，不僅會加大核查成本，而且易造成責任劃分的混亂。同時，預設目標被迫擱淺使得民間環保組織的監督功能淪為紙上談兵。鑒于此，民間環保組織亟需法律的有效規制，但目前環保部門相關文件并未對其權利義務以及工作程序作出明確規定，對民間環保組織的法律規制嚴重缺失。

三、完善環保核查制度的可行性對策

完善上市公司環保核查制度，須在厘清參與主體間法律關系的前提下，凸顯政府的“服務型”定位，推進企業的“自律型”管理，完善第三方機構的工作機制和法律制衡機制，構建民間環保組織的法律引導機制。

（一）厘清環保核查主體間的法律關系。為了協調經濟效益與環境效益、平衡主體間利益，審視環保核查主體間的法律關系顯得十分必要。

第一，環保行政部門和第三方機構是行政委托關系。第三方機構受環保行政部門的委托而審查材料、檢查現場，其工作性質是基于行政主體的委托而進行的監督管理行為，符合行政委托的特點，二者之間構成行政委托關系。因此由第三方機構的過錯造成的損害，其責任應歸結于委托人——環保行政部門，需由環保行政部門向受害者承擔責任，此后其有權基于行政委托關系向第三方機構進行責任追償。

第二，上市公司和第三方機構是民事法律關系。雙方的權利義務由上市公司和第三方機構作為平等民事主體而協商確立，第三方機構基于民事合同履行義務并承擔責任。盡管在實踐中，第三方機構還要接受環保部門的監管，甚至可能承擔行政責任，但其與上市公司間民事法律關系的性質不會因此而改變。一旦由于第三方機構的過錯對上市公司造成損害，上市公司即有權追究其責任。

第三，環保行政部門和民間環保組織是彼此尊重與合作的關系。民間環保組織作為非政府組織被列為環保核查的參與主體，既符合行政權力公共化和行政管理公開化的趨勢，同時也是公眾參與環保核查的實體性權利的體現。有學者將政府同非政府組織的關系歸結為四種類型，即非政府組織對政府的依賴關系，非政府組織不與政府發生關系，對立關系，合作關系。 〔6 〕 （P37-38 ）就環保核查而言，我們認為環保行政部門與民間環保組織不應當相互對立或一方完全依賴于另一方，而應當彼此尊重與合作。首先，民間環保組織是獨立的主體。作為非政府組織，民間環保組織在環保核查工作中有權代表公眾主張救濟并獨立承擔責任。其次，民間環保組織參與環保核查，應當遵循法律規定并接受政府的監管，不可打著“民主”、“公益”的旗號，誤導公眾甚至煽動公眾情緒而阻撓環保核查的順利進行。

（二）凸顯政府的依法監管定位。當前，行政權的過度干預是阻礙環保核查工作順利開展的重要因素，因此有必要促使環保行政部門由管理型向依法監管轉變，以便為上市公司參與環保核查提供保障。2012年10月發布的《關于進一步優化調整上市環保核查制度的通知》（〔2012〕118號）已做出初步探索，文件提出“精簡工作環節、縮短工作時限”的思路，根據上市公司是否進行過環保核查而將企業的核查內容做了不同程度的精簡。規范性文件蘊含的限制公權力、重視上市公司利益訴求的理念對于提升企業主體性、提高環保核查效率可謂事半功倍。

現階段，鑒于環保核查工作面臨立法層級低、執法力度弱和地方保護主義等問題，環保行政部門應當進一步完善規范性文件，制定科學的環境評價標準，拓展環保核查的范圍，完善環保后督查制度，對環保核查工作人員進行資格認證并實行專業領域內技術、知識和相關法律法規的培訓；向其他相關部門及時作出信息通報，實現信息共享，完善部門聯動；對于跨省的企業，兩地的環保部門可以實行聯動執法、交叉執法；對跨省跨地區重污染企業的環保核查工作給予強有力的政策支持并制定相應的法律救濟制度。

（三）推進企業的“自律型”管理。根據公司法和證券法的相關規定，企業的生產經營要符合國家環境產業政策并應承擔社會責任。在環保核查過程中，上市公司積極配合、加強自律既符合法律的規定，也順應環保產業政策的要求。鑒于上市公司在環保核查中存在為達到上市或再融資的目的而弄虛作假的現象，因此其必須轉變管理理念，加強自律管理以配合環保核查工作。具體而言，上市公司應當重視環保核查，完善技術創新，更新設施設備，嚴格控制污染物排放；充分及時地披露信息，供公眾查閱并把公眾的反饋作為企業整改的重要參考；主動配合第三方機構的評審與檢測，環保部發文明確指出的“冶金、化工等重污染企業”、“跨省重污染企業”、“被列為環保核查重點行業的企業”更應當嚴格履行社會責任，自律自省。

另外，強化上市公司的主體性，實現其自律管理，還應發揮“上市公司協會”的作用。“上市公司協會”作為以上市公司為核心主體的去行政化社會組織，應當以協會章程為基本規范，實行民主監督，將環境信息作為企業投融資的重要標桿，以促使其履行環境責任并推動經濟發展的綠色轉型。 “引導上市公司遵守公司、證券法律法規、部門規章和規范性文件，規范運作，自覺履行社會責任”是上市公司協會的宗旨之一，這意味著上市公司協會有義務對企業進行監督以促使其嚴格依法經營，從而形成行業內的良性競爭。行業協會有著熟悉行業、匯集人才、機制靈活的優勢，在協調市場主體地位、規范市場經濟秩序、提高資源配置效應、完善社會主義市場經濟體制等方面具有不可替代的重要作用。 〔7 〕雖然上市公司協會成立不久，作用尚未顯現，但其能夠在環保核查工作中發揮應有作用亦可謂行業自律的新型表現。

（四）完善第三方機構的工作機制及法律制衡機制。第三方機構的介入，體現了環保核查的民主性和公開性。由于第三方機構的工作存在技術性漏洞以至嚴重影響環保核查的效果，因此有必要檢視盲點以完善其工作機制，并彌補漏洞對其進行法律制衡。

完善第三方機構的工作機制，首先應當確保其是具有國家頒發的環保工作從業資質、有完善的機構設置和人員配備、有固定的場所、能獨立承擔責任的法人，或者是具備法定任職資格、擁有專業技能的專家及其他工作人員；其次，第三方機構應按照法律、法規和其他規范性文件的規定，本著客觀公正的態度，憑借自身的專業素質為環保核查提供技術支撐，嚴格依照相關程序在其職責范圍內獨立完成工作；最后，第三方機構應具有良好的管理模式，不受行政部門干涉，不得和企業勾結而違法出具審核報告，也不得利用已掌握的內幕信息謀取私利，并定期對工作人員進行專業考核。

鑒于第三方機構的權威性備受質疑，因此其公信力的重塑顯得十分迫切。首先，針對由第三方機構的過錯造成的危害后果，其應當基于前文所述的委托關系承擔責任，造成嚴重后果的，還應當被追究刑事責任。其次，環保核查應當秉承“技術支持”和“法律支持”并重的原則。技術層面的可行性并不能替代實踐層面的合理性與合法性，因此為了提高第三方機構編制報告材料的公信力，建議由公證機關或律師事務所出具公證書或法律意見書進行監督制衡。法律制衡機制的建立，對第三方機構而言，一方面課以重責使其不至懈怠，另一方面加之“法律支持”為其提供保障，不僅有助于提升其公信力，而且對提高環保核查的質量與效率有重要意義。

（五）對民間環保組織進行法律規制。鑒于民間環保組織在參與環保核查過程中存在訴訟原告資格不被認可、責任承擔機制不完善的問題，筆者以為構建民間環保組織的法律引導機制應當從以下方面著手。

首先，完善立法以建立民間環保組織參與環境公益訴訟的法律機制。環境公益訴訟具有豐富的社會功能，是環境法所追求的實質正義和社會本位理念的重要體現。關于民間環保組織能否作為原告提起環境公益訴訟，學界存在不同觀點，司法實踐中也存在爭議。現行制度采取傳統的訴權理論，以當事人具有實體法上的獨立權利為前提，體現了個人利益中心主義的理論，而對保護公共利益方面未給予明確的充分關注。 〔8 〕 （P67 ）雖然法律及司法解釋對原告適格有所拓展，但非政府性民間團體在環境公益訴訟中的原告資格仍然未獲得現行法律的明確認可。新修改的民事訴訟法規定，對污染環境損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟，此規定尚未明確民間環保組織環境公益訴訟的主體資格。針對正在修訂的環境保護法，有觀點認為應限定中華環保聯合會為單一的環境公益訴訟主體，剝奪其他民間環保組織參與環境公益訴訟的話語權，如果這一觀點寫入新的環境保護法，顯然不利于其他民間環保組織參與環境公益訴訟，通過公益訴訟推動環境法治的良好愿望就會落空。我們認為，理論上民間環保組織作為公眾的代表提起環境公益訴訟可以通過兩種途徑實現，一是針對企業的環境污染行為提起民事公益訴訟，二是針對行政機關的違法行為提起行政公益訴訟。因此，相關立法亟需完善，以便為民間環保組織充分參與環境公益訴訟、提高環保核查的公開性和科學性提供法律保障。

其次，完善立法以防范民間環保組織的濫訴。我國民間環保組織正處于發展階段，水平參差不齊。為了強化環境公益訴訟的社會效應，筆者以為有權提起環境公益訴訟的應當是規模較大、管理成熟、有一定影響力的民間環保組織。因此，相關法規在賦予環保組織話語權的同時應當對其訴訟主體資格進行適當限制，這樣利于避免環保組織盲目起訴而引發的司法成本的浪費，更有利于從整體上保障其原告資格。此外，相關立法還應對民間環保組織提起訴訟的案件范圍和類型給予一定引導，對訴訟程序做出專門性規定。環境公益訴訟涉及公共利益，不免有公眾參與訴訟的情況，正是由于該類訴訟具有訴訟參加人較多且程序復雜的特點，因此在訴訟中一旦發現民間環保組織存在違法行為，必須嚴格追究其法律責任，以免其打著“公益”旗號煽動公眾情緒、擾亂社會秩序。綜合以上分析，筆者以為基于權責一致的原則，民間環保組織在行使權利的同時必須接受法律的引導和社會公眾的監督，這對于防范濫訴，充分發揮其在環保核查中的監督功能意義重大。

注 釋：

①上市公司環保核查制度是指環境保護行政主管部門為規范和促進持續改善上市公司的環境行為，對上市公司在生產和經營過程中的污染物排放、環境保護管理和環境守法行為等進行全面核查，避免因環境污染問題對投資者帶來投資風險的一項環境保護管理程序。具體參考：蔣洪強，劉正廣，曹國志.綠色證券〔M〕.北京：中國環境科學出版社，2011年版，第125頁。

②根據相關文件，此處的“上市公司”指申請上市的公司和申請再融資的上市公司，包括申請環保核查公司的分公司、全資子公司和控股子公司。

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責任編輯 楊在平