機(jī)會喪失型醫(yī)療侵權(quán)的解決路徑探析

一、問題的提出

案例一：張珍珍等訴廈門大學(xué)附屬中山醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案。[1]在該案中，患者因病于2011年1月23日入住中山醫(yī)院治療。2011年2月8日，中山醫(yī)院對患者實(shí)行“肝癌介入治療術(shù)”，術(shù)后病情突變，于2011年2月9日轉(zhuǎn)入ICU病房搶救治療，經(jīng)多方位搶救無效于2011年2月12日死亡。鑒定結(jié)論顯示，中山醫(yī)院在用藥和護(hù)理上存在過錯，但無法鑒定醫(yī)療過失導(dǎo)致死亡的參與度。法院認(rèn)為，被告的過失行為并未造成患者直接死亡，而只是導(dǎo)致已罹患重癥的患者降低延長生命的機(jī)率，故被告承擔(dān)的賠償范圍以輕微程度為宜，且應(yīng)與其致害后果相適應(yīng)。由于原告訴求的賠償項目均以與患者死亡具有因果關(guān)系為基礎(chǔ)，與被告的侵權(quán)形態(tài)不符，在無法準(zhǔn)確量化原告合法損失的情況下，法院根據(jù)公平原則，酌定被告的賠償范圍為7萬元。

案例二：新疆某醫(yī)院等與丁某等醫(yī)療損害賠償糾紛上訴案。在該案中，患者出現(xiàn)疾患并發(fā)相應(yīng)癥狀后，自2006年8月28日起先后入住新疆某醫(yī)院、新疆某某醫(yī)院、武警新疆總隊醫(yī)院。先后經(jīng)過上述三家醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診治及三次手術(shù)均未使患者的病癥完全治愈，并于2009年2月11日死亡。鑒定結(jié)論表明：患者罹患膽管癌，該病屬難以早期診斷的臨床疾病，手術(shù)切除是唯一有效的治療方式，但臨床效果不佳。三家醫(yī)院均未采用恰當(dāng)?shù)闹委煼绞绞┲危诱`了治療，致患者失去最佳治療時機(jī)，屬次要責(zé)任，與損害后果存在間接因果關(guān)系。專家合議認(rèn)為三家醫(yī)院總體應(yīng)負(fù)45%的責(zé)任，其中新疆某醫(yī)院占15%，新疆某某醫(yī)院占20%，武警新疆總隊醫(yī)院占10%。法院認(rèn)為，醫(yī)方對患者的不當(dāng)診斷及治療行為延誤了膽管癌早期治療的最佳時機(jī)，判決由醫(yī)方對患者的死亡后果承擔(dān)全部責(zé)任。

案例三：揚(yáng)州市第一人民醫(yī)院與王某等人身損害賠償糾紛上訴案。法院認(rèn)為，患者王某所患原發(fā)性支氣管肺癌，即使早期發(fā)現(xiàn)并予以系統(tǒng)治療，其預(yù)后亦難以預(yù)測，肺癌對本例死亡后果起主要作用。患者一直未終止對肺病的求治，求治行為是積極的，出現(xiàn)咳痰帶血等癥狀時程較長，而中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院未進(jìn)行如痰培養(yǎng)、定期影像學(xué)復(fù)查等系統(tǒng)檢查。對于病情的嚴(yán)重性重視不足，未盡告知注意義務(wù)，使患者喪失了得到適當(dāng)治療及延長生命的機(jī)會，醫(yī)院的過失醫(yī)療行為與患者所受損害之間存在一定關(guān)系。對王某的損失，醫(yī)院承擔(dān)25%的賠償責(zé)任。

以上三個案件均發(fā)生在2009年至2012年之間，且基本事實(shí)相似：患者本身罹患治愈率很低的疾病，在救治過程中醫(yī)方存在過失，患者最終死亡。但是，法院的判決卻存在很大的不同：首先，對損害的認(rèn)定不同。在案例一和案例三中，法院將機(jī)會的喪失作為認(rèn)定侵權(quán)的損害；而案例二中，法院將患者身體的損害作為認(rèn)定侵權(quán)的損害。第二，賠償規(guī)則不同。案例一中，法院考慮到醫(yī)療機(jī)構(gòu)主觀上存在過錯為由，但鑒于因果關(guān)系不成立而選擇依據(jù)公平原則，判令醫(yī)方向患者支付一定的賠償費(fèi)用；案例二中法院堅持“全有全無”原則，判決被告承擔(dān)全部賠償責(zé)任；案例三中法院則按照原因力的比例確定賠償?shù)姆椒ā５谌颊攉@得的賠償不同。雖然終審判決都對患者的損害做出賠償，但在賠償范圍上卻存在很大的不同。

看了以上三個案例，相信我們都會有一個疑問：為什么法律事實(shí)幾乎相同的案件，判決結(jié)果卻大相徑庭呢？該類案件被稱為機(jī)會喪失型醫(yī)療侵權(quán)，指的是由于醫(yī)方的過失導(dǎo)致患者被治愈或生存的機(jī)會（可能性）降低的醫(yī)療過失侵權(quán)案件。由于患者罹患的疾病本身是損害結(jié)果發(fā)生的原因之一，同時導(dǎo)致機(jī)會喪失的過失行為也是損害結(jié)果發(fā)生的原因，使得該類案件中對損害的認(rèn)定和賠償變得異常復(fù)雜和困難。由于此類案件近年來才越發(fā)集中，我國立法和司法解釋尚未涉及此類案件，實(shí)踐中同案不同判的現(xiàn)象較為普遍，損害了法制的統(tǒng)一，亟待改變。

二、解決路徑：放寬因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)與重新界定損害

傳統(tǒng)一般案件中，人身傷害的損害是指人身之傷、殘或死亡的結(jié)果。根據(jù)侵權(quán)法傳統(tǒng)，在認(rèn)定因果關(guān)系時，要判斷診療活動是否是患者損害事實(shí)的“必然原因”或者“不可或缺之條件”，并根據(jù)因果關(guān)系成立與否，給予受害人全部賠償或者不賠償。但機(jī)會喪失型醫(yī)療侵權(quán)案件有其特殊性——患者自身疾病是導(dǎo)致最終結(jié)果的主要原因，要滿足傳統(tǒng)侵權(quán)法“必然原因”或者“不可或缺”因果關(guān)系的證明標(biāo)準(zhǔn)非常困難，結(jié)果往往是醫(yī)方不需要承擔(dān)任何賠償責(zé)任。另外，即使勉強(qiáng)接受因果關(guān)系證明上的瑕疵，最終全有全無的賠償規(guī)則會使醫(yī)方承擔(dān)全部賠償責(zé)任，為不是自己行為造成的損害買單，又走入另一極端的不公平。為了克服傳統(tǒng)侵權(quán)法“要么不賠，要么全賠”的救濟(jì)缺陷，理論發(fā)展出兩個解決途徑：一是放松因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)；二是重新界定損害。

（一）放寬因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)

傳統(tǒng)侵權(quán)法因果關(guān)系證明規(guī)則使得對機(jī)會喪失型醫(yī)療侵權(quán)的受害人進(jìn)行救濟(jì)變得非常困難。為了及時、有效救濟(jì)受害人，有學(xué)者提出降低證明標(biāo)準(zhǔn)，放棄優(yōu)勢證據(jù)法則的要求，減輕患者對于因果關(guān)系的舉證難度。認(rèn)可此種學(xué)說的法院雖然放棄優(yōu)勢證據(jù)法則的要求，但仍然遵守因果關(guān)系“全有或全無”原則。亦即在陪審團(tuán)認(rèn)為被告行為系屬被害人損害發(fā)生的實(shí)質(zhì)因素，或不法行為對于引發(fā)損害具有實(shí)質(zhì)可能性時，縱使其可能性之比率未逾50%，被告仍須對被害人之死亡負(fù)擔(dān)全部損害賠償責(zé)任，而非相應(yīng)于生存機(jī)會喪失的比例而為一定比例的損害賠償。[2]

（二）重新界定損害

面對機(jī)會喪失案件損害認(rèn)定上的困難，有些學(xué)者放棄對因果關(guān)系證明的執(zhí)著，轉(zhuǎn)而從重新界定損害的角度尋求突破，將受害人之治愈或生存機(jī)會的喪失作為損害。學(xué)說上將治愈或生存機(jī)會喪失本身作為可賠償之損害的，首推美國法學(xué)教授Joseph King。根據(jù)King教授的機(jī)會喪失理論，可賠償?shù)膿p害是治愈或生存機(jī)會喪失本身，而非最終的傷、殘或死亡的結(jié)果。此時，需要證明的是醫(yī)方的過失與治愈或生存機(jī)會喪失本身之間的因果關(guān)系，無論采取必然因果關(guān)系說還是相當(dāng)因果關(guān)系說，二者之間的因果關(guān)系都十分明確。

三、重新界定損害的方法與我國法律環(huán)境的對接問題分析

通過對以上兩種模式的比較分析，本文認(rèn)為，重新界定損害的方法更具合理性，更適合我國的實(shí)際情況。

其一，放寬因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的方法是對傳統(tǒng)因果關(guān)系法則的突破，其法理基礎(chǔ)為何值得商榷。另外，如果允許機(jī)會喪失型醫(yī)療侵權(quán)案件作為一個因果關(guān)系的例外，也不利于法的嚴(yán)肅與統(tǒng)一。

其二，從實(shí)際效果來看，放寬因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)只是降低了因果關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但在賠償上又堅持著全部賠償規(guī)則，沒有區(qū)分醫(yī)方的過失行為造成的損害與疾病原本就會造成的損害，而由醫(yī)方承擔(dān)全部賠償責(zé)任，對患者進(jìn)行了過度保護(hù)，形成新的不公平。

其三，重新界定損害的方法沒有改變傳統(tǒng)因果關(guān)系的判斷規(guī)則和蓋然性要求，有利于維護(hù)法律的統(tǒng)一和穩(wěn)定。但是，由于重新界定損害的方法將損害界定為機(jī)會喪失本身，其能否作為我國侵權(quán)法保護(hù)的客體，有待進(jìn)一步探討。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益。”其中的“權(quán)益”，系指權(quán)利和其他法益。[3]可以看出，我國《侵權(quán)責(zé)任法》在立法模式上采用了“一般條款的概括+具體列舉”的方式，保持了侵權(quán)法保護(hù)范圍的開放性，為“治愈或生存機(jī)會”成為我國侵權(quán)法保護(hù)的客體提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。

注釋：

[1]案例一、二、三均來源于北大法意網(wǎng)，http：//www.lawyee.net/index.asp，訪問日期：2013年8月20日。

[2]陳聰富：《因果關(guān)系與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2007年版，第194-195頁。

[3]參見鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年第2版，第127頁。

作者簡介：于娟（1979-），女，黑龍江雞西市人，吉林大學(xué)公共衛(wèi)生學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)與醫(yī)事法學(xué)。