論我國國際私法中意思自治原則的擴張和限制

【摘 要】意思自治原則是國際私法上的一項重要原則。目前意思自治原則的發(fā)展一方面呈現(xiàn)出了向其他領域的擴張趨勢，另一方面又有一些限制性規(guī)定。我國2010年通過《涉外民事關系法律適用法》對意思自治原則加以重點規(guī)定，同時也對其做出了限制。本文主要根據(jù)《涉外民事關系法律適用法》對我國國際私法中的意思自治原則的擴張與限制進行了分析與探討。

【關鍵詞】國際私法；《涉外民事關系法律適用法》；意思自治原則；弱者利益保護原則

國際私法上的當事人意思自治原則是指合同當事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同準據(jù)法的一項法律選擇原則。意思自治原則最早適用于合同領域，一般認為，意思自治理論最早是由法國學者杜摩蘭正式提出的。杜摩蘭指出，契約關系雙方當事人可以通過共同的意思表示來選擇適用他們之間的準據(jù)法確定彼此的權利義務。意思自治原則從確立到發(fā)展以來，一方面呈現(xiàn)出不斷向國際私法其他領域擴張的趨勢；另一方面該原則也有一些限制。2010年我國出臺《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》），以單行法的形式在一定程度上完成了我國涉外民事法律關系規(guī)則的系統(tǒng)化和現(xiàn)代化，意思自治原則在其中被提升為一項重要原則。

一、我國國際私法中意思自治原則的擴張

在當代國際私法領域，意思自治原則的擴張主要有兩個方面：其一，其適用范圍從合同法律適用領域向侵權、物權、婚姻家庭、繼承、知識產(chǎn)權等法律適用領域擴張；其二，是從法律適用領域向管轄權領域不斷擴張。在我國國際私法中意思自治原則的擴張也得到了明顯的體現(xiàn)。

1.適用范圍的擴張。在《法律適用法》中，共有15個條文涉及意思自治原則，其中《法律適用法》第3條規(guī)定，當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。該條是關于意思自治原則的一般規(guī)定。除了該條外，另外的14個條文涉及14種民事關系。根據(jù)這14種民事關系意思自治原則有以下三種：（1）意思自治無限制，涉及九種可由雙方當事人自由選擇的民事關系，有委托代理、信托、仲裁協(xié)議、動產(chǎn)物權、運輸中的動產(chǎn)物權發(fā)生變更、合同、侵權責任、不當?shù)美蜔o因管理、知識產(chǎn)權的轉讓和許可使用。如《法律適用法》第37條規(guī)定：“當事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權適用的法律。意思自治原則當事人沒有選擇的，適用法律事實發(fā)生時動產(chǎn)所在地法律。”（2）意思自治只能由雙方當事人在一定范圍內行使，包括夫妻財產(chǎn)關系、協(xié)議離婚、知識產(chǎn)權的侵權責任等三種民事關系。如《法律適用法》第26條規(guī)定：“協(xié)議離婚，當事人可以協(xié)議選擇適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。”（3）意思自治只能由一方當事人在一定范圍內行使，即單方意思自治，包括消費者合同和產(chǎn)品責任兩種民事關系。如《法律適用法》第42條規(guī)定：“消費者合同，適用消費者經(jīng)常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關經(jīng)營活動的，適用商品、服務提供地法律。”

2.向管轄權領域的擴張。管轄權領域的意思自治主要表現(xiàn)為協(xié)議管轄和協(xié)議仲裁。各國在立法實踐中允許有關案件的雙方當事人基于意思自治原則，通過協(xié)議選擇有關國家的法院或仲裁機構審理案件。我國法律也承認了管轄權領域的意思自治。在協(xié)議管轄領域，雖然我國《法律適用法》沒有作出明確規(guī)定，但是根據(jù)我國《民事訴訟法》修正案（二）第34條和127條的規(guī)定，民事訴訟法統(tǒng)一了涉外民事訴訟和國內民事訴訟在協(xié)議管轄上的規(guī)定，協(xié)議管轄已經(jīng)成為我國民事訴訟的基本規(guī)定，不屬于涉外民事訴訟的特殊規(guī)定。在協(xié)議仲裁領域，我國《仲裁法》第16條規(guī)定，仲裁協(xié)議應當具有請求仲裁的意思表示、仲裁事項和選定的仲裁委員會事項；同時《法律適用法》第18條規(guī)定：“當事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。意思自治原則當事人沒有選擇的，適用仲裁機構所在地法律或者仲裁地法律。”可見，在我國國際私法中當事人可以自由選擇涉外仲裁協(xié)議適用的法律或約定仲裁機構或者仲裁地。

二、我國國際私法中意思自治原則的限制

我國順應歷史潮流，在《法律適用法》的第一章“一般規(guī)定”中對意思自治原則作了規(guī)定，有人提出能否將意思自治原則作為調整所有涉外民事關系的基本原則加以適用。對此，筆者認為，不能將其作為基本原則適用，因為《法律適用法》對意思自治原則做出了種種規(guī)定。具體限制如下。（1）選擇法律的方式的限制。《法律適用法》第3條規(guī)定，當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。首先，該條指出當事人選擇法律應依照法律規(guī)定。2010年12月10日通過的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《法律適用法》司法解釋（一））第6條對此也作出了規(guī)定：“中華人民共和國法律沒有明確規(guī)定當事人可以選擇涉外民事關系適用的法律，當事人選擇適用法律的，人民法院應認定該選擇無效。”其次，該條指明了法律選擇必須采用明示方式，間接否認了默示選擇的效力。當事人選擇法律的方式有明示方式和默示方式兩種。明示方式是指當事人以明確的文字或言詞做出選擇準據(jù)法的意思表示。默示方式是指當事人沒有用明確的文字或言詞選擇法律，法官根據(jù)當事人的行為或其他因素推定當事人選擇法律的意圖。明示選擇具有透明度、穩(wěn)定性和可預見性，有利于真正體現(xiàn)當事人選擇法律的意圖。（2）選擇法律的時間限制。國際社會多數(shù)國家反對限制當事人選擇法律的時間，而允許當事人在合同訂立時或訂立后均可選擇，甚至允許變更原來所作的選擇。我國《法律適用法》雖然沒有對此作出明確規(guī)定，但是《法律適用法》司法解釋（一）第8條規(guī)定：“當事人在一審法庭辯論終結前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應予準許。”可見，我國司法實踐中對當事人選擇法律的時間做出了限制。（3）對當事人法律選擇內容的限制。一是《法律適用法》第9條規(guī)定，涉外民事關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。即當事人根據(jù)意思自治所選擇的外國法律只能是外國的實體法，而不包括該國的沖突法。這表明我國不承認反致制度。這是目前多數(shù)國家立法和國際條約所一致認可的。因為若承認包括沖突法，會增加法律適用的不確定性和不可預見性，甚至有可能違背當事人意思自治的本意。二是《法律適用法》第4條規(guī)定，中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定。即當事人所選擇的法律不能違反中國的強制性規(guī)范。強制性規(guī)范被弗朗西斯卡斯基稱為“直接適用的法”。此限制在很大程度上是為了保護法院地的公共利益或公共政策，阻止當事人規(guī)避法律。三是《法律適用法》第5條規(guī)定，外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。即公共秩序的保留。公共秩序保留是指一國法院處理某一涉外民事案件時，根據(jù)本國沖突規(guī)范的指定援引應適用某一外國法，但該外國法的適用將會違背法院地國的社會公共利益，法院便以此為理由排除該外國法的適用。公共秩序的保留是國際私法上各國普遍采用的一項限制外國法適用的制度。（4）弱者利益保護原則對意思自治原則的限制。根據(jù)《法律適用法》中關于監(jiān)護、扶養(yǎng)、消費者合同、勞動合同和父母子女關系等法律適用的規(guī)定，弱者利益保護理念滲透到我國國際私法中。其中關于消費者合同和勞動合同的法律適用規(guī)則對當事人的意思有一定的限制，朝著有利于保護消費者、勞動者的方向發(fā)展，彰顯法律的實質正義。換言之，弱者利益保護原則也是對當事人的意思自治的限制。