關于加多寶與廣藥之爭案的法律思考

【摘 要】從爭奪“王老吉”商標，到爭奪“紅罐”裝潢權，加多寶與廣藥集團的法律紛爭反應了我國在商標被許可人利益的保護和商業外觀的法律保護方面存在的制度缺失。本文通過對此案例的分析和學者觀點的借鑒，對上述兩項制度的構建和完善提出了方法和建議。

【關鍵詞】王老吉；紅罐之爭；商標被許可人利益保護；商業外觀

一、案情簡介

“怕上火，喝王老吉”，這是一句大家耳熟能詳的廣告語，但圍繞“王老吉”產生的紛爭卻讓它的使用者加多寶沒少上火。被媒體熱議的“中國商標第一案”王老吉商標之爭，隨著北京市一中院裁決生效，將王老吉商標終審判給廣東藥業而塵埃落定，隨后紅罐包裝之爭硝煙再起。2013年5月15日被譽為“中國包裝裝潢第一案”的加多寶與廣藥集團糾紛案在廣東省高級人民法院公開開庭。庭審持續了近8個小時，加多寶公司、廣藥集團分別圍繞“涉案知名商品及其特有包裝裝潢是什么？”、“特有包裝裝潢歸誰所有”、“到底誰構成侵權”、“經濟損失如何計算”等四個焦點問題展開了激烈的交鋒，目前此案還在進一步審理中。從爭奪“王老吉”商標，到爭奪“紅罐”裝潢權，廣藥集團與加多寶的互搏為國內法律判例留下了濃墨重彩的一筆，不管結果如何，其意義遠大于輸贏。如果說“王老吉”爭奪案引發的是商標被許可人利益的保護問題，那么“紅罐”之爭對于探討商業外觀的法律保護也有著深刻意義。

二、從“王老吉”商標之爭看商標被許可人利益保護制度的缺失

盡管王老吉商標權歸屬之爭已不存異議，但對加多寶作為商標使用人利益的保護問題依然為各界熱議。從現行商標許可使用制度來看，商標許可使用制度的設計更多是對當事人行為的限制。我國現行《商標法》第40條規定：“商標許可人應當監督被許可人使用注冊商標的商品質量，被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量。經許可使用他人注冊商標的，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產地。”可以看出該條規定是從保護消費者利益的角度制定的，而沒有顧及雙方當事人的利益平衡，對許可人和被許可人在商標增值部分的分配尚沒有法律依據。在“王老吉”商標使用許可中，被許可人加多寶集團在使用商標過程中大量投入對“王老吉”商標的宣傳及推廣，在2008年汶川大地震中加多寶集團捐助1億人民幣的善舉更使得“王老吉”商標的知名度迅速提升。2011年“王老吉”商標價值被評估為1080億。而在商標使用許可合同終止后，商標所有人廣藥集團則獨享其成。如果被許可人對商標的增值起到積極作用，那么被許可人的利益在許可合同終止后是否應當受保護以及如何保護？因而有學者提出建議，“在這種背景下，最好的辦法便是企業通過協議的方式對相關問題作出明確的約定。針對商標許可使用合同，雙方可以約定由商標許可人負責許可期間的宣傳與推廣，也可由被許可人負責許可期間的宣傳推廣，同時對商標增值的分割問題明確約定。”也有文章從我國現有法律框架下，為商標被許可使用人對商標增值部分的利益分配尋找支撐的理論基礎。“物權法中的添附規則，尤其是加工的規則，可以被同為保護排他性財產權的知識產權制度所借鑒。如果注冊人與使用人并未約定商標增值的利益歸屬，那么雙方就此可能構成無因管理、侵權或不當得利的法律關系。述吉商標權歸屬之爭已不存異議，但對加多寶方也有學者對上述意見持反對觀點：知識產權作為一種民事權利，在民法原則中尋根溯源來解決知識產權問題的思路值得認可，但如果生搬硬套物權法的具體規則來解決知識產權問題則有可能南轅北轍。雖然簽訂商標使用許可協議是合同行為，屬于私法調整的范疇，應注重雙方當事人的意思自治。但商標的使用許可歸根結底是商標權人行使商標權的結果，商標是否可以許可使用，只能由商標權人決定。并且在商標法中不存在強制使用許可制度。在商標使用許可中，被許可人的使用行為除了要受到商標法的限制，還要受到商標權人的約束。在商標使用許可中，如果僅依靠當事人的自由協商，被許可人的利益很難獲得保障。并且，如果當事人對于商標價值增值部分的分配無明確約定時，雙方當事人的糾紛又該如何解決？

而本文認為，商標作為一種無形資產，會隨著市場和經營者內外因的變化而變化，這就會給商標價值的評估帶來很大的困難和變數，完全套用添附規則有點牽強；其次，收回商標權并沒有造成被許可人的直接經濟損失，不符合不當得利的構成要件；不進行廣告宣傳也不必然造成商標權人的利益損失，所以也不能適用無因管理。

另一方面，從公平正義的角度出發，被許可人對商標增值所付出的投入理應有所回報。如果許可協議終止后，商標的增值利益一律歸屬于商標權人，被許可人對商標價值提升的積極性必然會受到抑制，不利于經濟的長遠、健康發展。因此，在無法引用現有其他法律制度解決這一問題的情況下，應當對《商標法》使用許可制度進行修改，在尊重當事人意思自治的前提下，就商標價值增值相關內容設置引導性規定，在當事人未有明確約定情形下確定解決糾紛的規則。

三、從“紅罐之爭”看商業外觀之法律保護

（一）允許具有顯著標志的商業外觀作為商標保護

“紅罐之爭”實質是對商業外觀權的爭奪，現在越來越多的企業開始注冊商標，但包裝裝潢權卻沒有得到足夠重視，而很多假冒偽劣行為都涉及冒充商品的整體包裝。目前對商業外觀（包裝裝潢）保護的立法例可以分成兩大類，一類是直接以商標法來保護，例如美國；另一類是像我國這樣對商業外觀的保護主要依據反不正當競爭法。美國《藍海姆法》第45條有關商標的定義被認為已經足以覆蓋商業外觀：“商標一詞包括制造商或者商家所采納的和使用的，用來標識他們的貨物以及將他們的貨物與其他人制造或者銷售的貨物相區別的任何文字、名稱、標志或者設計（device）以及它們的組合。”而我國現行《商標法》第八條對“商標”的定義為：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”并沒有包括作為整體形象的“設計”。本文認為，如果說商標的本質功能在于來源識別性，那么已經取得顯著識別性的商業外觀與商標沒有本質區別。所以，建議商標法的修改能允許具有顯著標志的商業外觀作為商標保護。

（二）《反不正當競爭法》應對具有顯著識別性的商業外觀同等保護

按照《反不正當競爭法》的規定，只有知名商品才享有包裝、裝潢權，通過使用獲得標識功能的商業外觀如果不能證明是在知名商品上使用，則不能阻止他人的使用。這種區別對待的做法不論從法理角度還是從經濟學角度都沒有正當性，因為對于商標的保護沒有知名商品的限制，只要對消費者或者準確地說對相關公眾造成混淆的可能即可構成侵權。另外，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第3條：“由經營者營業場所的裝飾、營業用具的式樣、營業人員的服飾等構成的具有獨特風格的整體營業形象，可以認定為反不正當競爭法第五條第2項規定的“裝潢”。該條規定在將對商業外觀的保護從知名商品擴展到服務時并沒有提出所謂的“知名服務”，而是對于所有的服務都一樣對待，服務和商品之間的這種差別待遇似乎也沒有任何的法律或者理論依據。其次，“知名商品”的概念具有主觀性和模糊性。由于知名商品上的特有商業外觀才可能得到保護，所以是否構成知名商品必然成為有關爭議解決中的焦點問題之一。而何為“知名”是一個事實和證據問題，并且沒有明確的標準。這不論是對當事人雙方還是對于裁判人員都是一個難題，在判決中經常籠統地和較為主觀地給出結論。這種主觀性和隨意性顯然對于商業外觀的保護，尤其是對爭議發生之前涉案商業外觀持有人的權利的預見性和確定性產生了很大困擾，對權利人和對競爭者都不利。

本文認為本案的難點就在于“知名”二字，由于“王老吉”商標作為紅罐包裝的組成部分，對商品的知名度有一定的貢獻，所以才導致對知名商品的歸屬無法判斷，如果不考慮必須是“知名”商品，則問題就迎刃而解，該案被仿冒包裝的商品就是加多寶公司生產的貼有王老吉商標的紅罐涼茶及貼有加多寶商標的紅罐涼茶，廣藥集團構成侵權。因此，建議《《反不正當競爭法》對具有顯著特征的商品包裝裝潢同等保護。一種比較好的結果，但對于知識產權法律方面的建設，是一個缺失。

四、對“紅罐之爭”結果的預測：運用公平原則和誠實信用原則填補法律漏洞

關于知名商品特有包裝、裝潢的利益歸屬問題，我國相應法律法規及司法解釋對此問題都沒有給出直接或間接的答案，那么基本可以明確，關于該案中原知名商品“王老吉”涼茶特有包裝、裝潢的利益歸屬問題，我國法律體系存在法律漏洞，需通過一定方式加以彌補。可將《民法通則》第4條規定的公平原則作為彌補此法律漏洞的依據。

在加多寶公司與廣藥集團糾紛案件中，可結合雙方主體對此特有包裝、裝潢所做出的行為來判斷其利益歸屬。一方面，原知名商品“王老吉”涼茶的特有紅罐包裝是由加多寶公司首先推出的，加多寶公司的營銷策略和廣告宣傳也對此特有包裝、裝潢市場價值的提升起了主要作用。但另一方面也應認識到：“王老吉”商標作為原紅罐包裝的組成部分，也在一定程度上促進了包裝裝潢的知名。按照“誰付出、誰受益”的準則，將原知名商品“王老吉”涼茶特有包裝、裝潢歸屬于加多寶公司的同時應給予“王老吉”商標持有人廣藥集團適當補償。

此外，根據我國《民法通則》第4條規定，民事主體在進行民事活動時應遵循誠實信用原則。在糾紛發生前，廣藥集團經營的王老吉涼茶是綠盒包裝，與加多寶公司經營紅罐涼茶互不侵犯。而在法院將王老吉商標判歸廣藥集團后，其使用了與加多寶公司經營的商品相類似的包裝、裝潢，極有可能造成消費者的誤認，使得消費者將廣藥集團經營的商品與加多寶公司經營的商品產生混淆，此種行為違反了我國《民法通則》中規定的誠實信用原則。

五、結語

在法律界看來，眼下的“紅罐之爭”，與2012年發生的唯冠ipad商標權案，同屬“后發商譽案”。2012年唯冠和蘋果公司的ipad之爭最后以和解告終，對當事雙方是一種比較好的結果，但對于知識產權法律方面的建設，是一個缺失。雖然這次紅罐之爭也不排除和解的可能性，但希望這場紛爭所反映的制度缺失能成為《商標法》進一步修改和完善的動力。

參考文獻

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