建設工程價款優先受償權司法實踐與建筑企業維權

張升華

1999年10月1日實施的《中華人民共和國合同法》第286條首次對建設工程價款優先受償權做出規定；為規范裁判和執行，解決爭議，2002年6月11日，最高人民法院出臺《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（以下簡稱《批復》），該《批復》對建筑工程優先權的理解與適用作了進一步規定。2003年3月26日，最高院召開民事審判工作會，會議對建筑工程優先權的理解和適用做出了指導講話。2002年至2008年期間，最高院民事審判庭和執行辦公室針對個案請示，陸續以指導復函的形式對建筑工程優先權做出了指導意見（2002執他字第21號函、2004民一他字第14號、2004執監字第第62-1號、2007執他字第11號）。在地方，有的高級人民法院也出臺了有關建筑工程優先權的地方指導意見（例如廣東高院《關于在審判工作中如何適用<合同法第286條>的指導意見》。

盡管有上述規定或復函或指導意見，但從筆者近十多年的代理建筑企業利用建筑工程優先權進行維權的案件經歷，以及眾多地方法院裁判結果不一的司法個案實踐來看，司法實踐中尚待解決的爭執仍未完全澄清。在建筑企業利用建筑工程價款優先權規定維權的實踐中，建筑企業或代理律師能否全面把握《合同法》第286條優先受償權行使的有關法律問題，將直接影響案件代理效果，影響施工企業保障自身合法權益的有效性。因此，總結建筑工程優先權的司法實踐，指導或幫助建設單位、施工企業提前防范相關的法律風險，對保障企業權益具有重要現實意義?，F筆者把自己的維權司法實踐貢獻出來，以饗讀者。

一、建設工程價款優先受償權法律屬性

建設工程價款優先受償權的本質上屬于一種法定優先權?！逗贤ā返?86條頒布之后，理論界對建設工程款項優先受償權的定性問題一直存在爭議。法學界形成了四種不同的學說，即先取特權說、不動產留置權說、法定抵押權說和法定優先權說。

上述四種說法，在2000年筆者首次代理工程款案件（深圳蘇一建實業有限公司訴深圳瑞京隆房地產開發有限公司案）時，就一直主張第四種說法，認為建設工程價款優先受償權的法律性質是一種法定優先權。

二、建設工程價款優先受償權的行使主體范圍《合同法》第286條對建設工程價款優先受償權的行使主體規定為承包人，但司法實務界認為表述不清，因此有必要對建設工程價款優先受償權的行使主體劃分范圍進行探討界定。

（一）是否包括施工勘察人、設計人

《合同法》第269條規定：建設工程承包合同是承包人進行工程建設、發包人支付價款的合同。建設工程承包合同包括工程勘察、設計、施工合同。因此有人認為工程的勘察人、設計人同樣屬于工程承包人，對應的業主同樣屬于發包人，所以建設工程價款優先受償權的行使主體就應該包括建設工程勘察人、設計人。筆者認為，從建設工程價款優先受償權的立法本意來看，建設工程勘察人、設計人不應列入其建設工程價款優先受償權的主體范圍之內，筆者的觀點，也逐漸成為司法實務界法官尤其是最高院法官專家的主流認識。截止目前，建筑企業維權實踐中尚未出現給予勘察人、設計人價款優先權的案例。

（二）是否包括建設工程施工合同的分包人

這里所討論的分包人是指與總承包人簽訂分包施工合同的分包人，如果是與發包人直接簽訂分包施工合同的分包人，當然享有建設工程價款優先受償權的權利。根據與總承包人簽訂分包施工合同的分包人性質不同，又可分為兩種不同情況：（1）合法分包，即指總承包人將非主體工程包分或勞務分包。此時，雖然分包人與發包人并沒有實際簽訂過施工合同，但是由于分包人的勞動成果已經物化到建設工程上并被發包人所接受，因此根據《合同法》相關法律規定，此時發包人與分包人已經成立事實施工合同關系，合法分包人當然也享有向發包人主張建設工程價款優先受償權的權利。（2）非法分包，即指總承包人將主體工程分包、工程分包或必須經招投標的工程建設項目發包人未經招投標就分包給分包人，根據法律規定，違法分包所簽訂的分包施工合同無效。由于非法分包是違反法律強制性規定，本身就受到法律的制裁，《合同法》第286條和司法解釋只保護承包人追償工程價款的合法權益。若合同無效，承包人追償的不是有效合同的工程價款，而只能是對自己物化勞動的返還請求權，這樣只能根據《合同法》第58條規定，依法請求“折價補償”?！罢蹆r補償”的法定原則不適用建設工程價款優先受償。

筆者上述觀點，不但有最高法（2004）民一他字第14號函的支持，而且也陸續被地方法院的個案裁判所證實（例如廣東深圳中院龍俊達建設工程公司私人房屋案糾紛件）

（三）是否包括《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第26條規定里的“實際施工人”

筆者認為，實際施工人是否享有優先受償權主要應當考慮：第一、實際施工人就是承包人，如果證據能夠認定實際施工人就是法律規定的具有資質承包人，則根據合同法286條之規定，享有優先受償權。第二、如果實際施工人就是實際承包人，只是施工合同承包方是表面上的簽約者又出具證明實際施工人就是實際的承包人的，那么實際施工人就應當享有承包人的一切合同權利，當然享有優先受償權。第三、如果實際施工人是工人或者勞務隊組，或者不具有建筑資質等，那么實際施工人不應享有優先權，而應層層發包合同享有發包合同富裕的權利。

三、建設工程價款優先受償權的優先范圍

（一）承包方的利潤是否享有優先受償權

筆者認為，優先權的行使范圍不應當包括承包方的利潤。原因是，建設工程價款優先受償權是根據生存和基本生活需要的民事權利重于或優先于其它民事權利的民事權利順序原則規定的。建設工程承包人的利潤，是一種商業利益，而不是人的生存或生活基本需要的權利。因此，該損失不應享有優先受償權。

（二）承包人支付的合同履約保證金是否享有優先受償權

合同履約保證金是承包人為擔保合同的履行而向發包人支付的一種保證金，該保證金與建設工程沒有直接的關系，應當屬于一般的債權債務關系，不享有優先權。優先權的立法目的在于保護承包人為工程建設支出的實際支付費用，該履約保證金不是為工程實際支出的費用，不應當納入優先權范圍。

（三）質量保證金是否享有優先受償權

質量保證金雖然屬于工程價款的一部分，只是該筆款項是當事人約定在質量保證期限屆滿后支付的，是附期限的約定，只有在所附期限到來時，發包人才有給付義務。因此有人主張：承包人對發包人的所建工程負有質量保修義務，因此質量保證金具有一般債權債務關系里的保證金性質。另外，質量保證金往往是工程價款里一筆數目很小的尾款，不會直接影響承包人的生存利益，所以主張保證金不應享有優先受償權。但筆者的建筑企業維權實踐表明，許多案件法院判決質保金享有優先權。

（四）工程墊資及利息是否享有優先權

筆者認為，墊資本身就是工程款，依法當然享有優先權；墊資墊資形成的利息為法定孳息，與建設施工工程款的利息性質相同，具有違約金的性質，故均不應納入優先權的范圍予以保護。這樣的解釋，符合《批復》的文義解釋。

四、建設工程價款優先受償權與其他權利的沖突

建設工程價款優先受償權的維權實踐中，常常遇到與其他權利的沖突，如何正確處理這些沖突，更具現實意義?？偨Y筆者維權實踐中，沖突種類有：

（一）建設工程價款優先受償權與抵押權和其他債權的沖突處理。

《批復》明確規定，建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。在《批復》出臺前，抵押權與工程款優先權的順位爭議最為激烈，建筑企業與開發商的爭議經常會變成建筑企業與銀行等抵押權人的法律博弈?！杜鷱汀返某雠_起到了紛止爭息的明顯效果，在目前司法實踐中，目前各地法院也均以此依據來裁判。

（二）建設工程價款優先受償權與消費者權利沖突處理

《批復》明確規定：消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。該條規定顯然在工程價款優先受償權與商品房購買者對于商品房的請求權沖突的時候，既沒有將工程價款優先權一如既往的保持其優先效力，也沒有規定商品房購買者的請求權優先，而是區分商品房的購買者身份的不同分別規定了優先權的效力。在筆者的維權司法實踐的中，法院經常按照銷售合同是否備案為時間點，如房屋銷售合同已經備案，且購房人交付了大部分房款，那么法院就不會對該房采取查封措施，因而也就不會采取拍償還工程款。

（三）建設工程價款優先受償權與稅款優先權的沖突

《中華人民共和國稅收征收管理法》第45條規定：稅務機關征收稅款，稅收優先于無擔保債權，法律另有規定的除外；納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行。而根據《國家稅務總局關于進一步加強房地產稅收管理的通知》規定，房地產過戶必須先稅后證，即辦理房地產過戶前必須繳清所有應征稅款。該通知的規定把應征稅款的征收放于財產流轉發生之前，體現了稅收的絕對優先原則。那么，當工程款與稅款兩種優先權發生沖突時，何者居前呢？應結合規定這兩種優先權制度的立法目的進行分析。A、合同法及司法解釋中規定工程款優先受償，其立法背景在于，建筑業中拖欠工人工資的情況較為嚴重，影響社會的穩定，國家為了緩和此這一矛盾，切實保障建筑業工人的生存權才作出此項規定。而稅收關系是基于公權力發生的，旨在實現國家對社會財富的再分配，當與人的生存權等基本權利發生沖突時，應讓位于滿足第一需要的生存權。對此，破產法已有所體現，明確規定了破產人欠繳的稅款應于職工工資、醫療、傷殘補助、撫恤費用之后予以受償。該規定體現了對人的生存權的優先保障。工程款優先受償的性質與破產法中關于職工工資、醫療、傷殘補助、撫恤費用優先受償的性質有相似之處。因此，建設工程價款應當優先于稅款受償。B、先稅后證制度能否阻卻工程款的優先受償。先稅后證規定中的稅指的是房地產交易中產生的土地增值稅、營業稅等稅種，其性質是一種流轉稅，在房地產交易中體現為過戶完成后才發生的稅款。值得注意的是，國家為使該部分稅款不因過戶辦理后當事人不予理會而流失，特別規定對該部分稅款予以先行征收。在有關的全國人大制定的稅收法律中，并沒有規定應征稅款可以先于該稅發生之前予以征繳，因此該先稅后證的規定充其量是行政規章予以規定的，而工程款的優先性是由《合同法》予以規定的，因此工程款優先受償的法律效力高于稅款優先的法律效力。所以，建設工程款仍應優先于稅款受償，先稅后證的規定并不能因其特殊性而阻礙工程款的優先受償。盡管理論上工程款優先權應該優先于稅款，但是目前司法實踐法院的做法不盡統一，尤其是稅務部門作為政府機關，擁有很大影響力，在稅務部門的強力要求保護稅款，借口保護國有資產流失的口號下，法院經常會屈服從而保護稅款。尤其是遇到民營建筑企業，法官這樣做風險也很小。筆者在代理深圳“國泰聯合廣場”優先權異議案時，法院也是基于上述原因，沒有保護建筑企業的工程款，而是優先保護了稅款。

（四）破產程序中，建筑工程優先權與破產企業職工的職工工資、醫療、傷殘補助、撫恤費用等特殊債權的沖突。從公平正義角度看，破產企業職工比建筑企業的職工還弱勢，更應得到保護，所以在破產程序中，建筑工程優先權應讓位與破產企業職工特殊債權。其實《批復》子所以出臺，也就是在破產個案系最高院對上海高院的答復。因爭議過大，該答復回避了建筑工程優先權與破產職工的特殊債權的優先順位。但該個案的最終實際做法，面對破產職工的特殊債權，法院沒有保護建筑工程優先權。

五、在建設工程優先權維權實踐中的難點問題及對策

通常，建筑企業利用建筑工程優先權維權時，既有其他債權人阻礙承包人行使優先受償權的，也有承包人自己不正確、不及時行使優先受償權導致喪失其權利的，還有由于法律規定的不盡完善所引發的對承包人建設工程價款優先受償權利行使產生的諸多不同理解，從而產生眾多分歧及爭議。筆者總結司法實踐，歸納了維權實踐中的難點問題，并提出自己的對策及建議。

（一）防范發包人要求承包人放棄建設工程價款優先受償權。

筆者認為，在建工程優先權既然是屬于承包人的權利，權利是可以放棄的，這是民法完全意思自治的體現。但是對建筑企業而言，不能隨意放棄，而應要求發包人提出一些反擔保措施或承諾，或者只放棄部分樓棟或樓層，或要求發包人提高付款條件等。

（二）如何有效行使建設工程價款優先受償權。

（1）建設工程價款優先受償權的行使期限為“六個月”且此“六個月”為除斥期間，不能變更。筆者認為，此“六個月”期限的規定使得工程優先權對建筑企業來說猶如“空中大餅”。按照法律規定，“六個月”期限的起算標準是以建設工程的竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算（最高院相關司法復函規定，對未實際竣工驗收工程，發包人原因造成工程沒有在約定的竣工日期竣工的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期或以承包人起訴日計算）。對于正?？⒐さ慕ㄔO工程來說，承包人在工程竣工以后首先是提交竣工結算報告，然后發包人進行審核或者發包人委托審價，不知不覺中“六個月”就超過了（更不要說在此期間發包人故意拖延驗收或拖延結算、審核），從而導致承包人不能有效行使建設工程價款優先受償權。據此，筆者建議建筑企業界應呼吁立法機關或司法機關盡快出臺相關的法律法規或司法解釋，延長此“六個月”期限，最好規定“六個月”的起算以工程價款確定之日起計算。（2）在相關法律、司法解釋未出臺之前，就目前而言，承包人應如何做到及時行使建設工程價款優先受償權。筆者建議可以嘗試：根據《合同法》286條里優先權的實現途徑，一種是協議折價，另一種是申請拍賣。在實際操作中，承包人可以在“六個月”期限內給發包人發一份函，協商要求將在建工程折價給自己，這樣就算最后打官司了，也可以拿出這份函，主張自己在“六個月”內要求在建工程折價過，這時再提出建設工程價款優先受償權的話，在證據山承包人就處于優勢。

（三）因工程款糾紛提起訴訟的時候，沒有請求法院確認施工單位對建設單位房屋折價或者拍賣、變賣價款具有優先受償權，增加訴訟請求又過了舉證期限，從而面臨優先權喪失的危險。這種情形下，建筑企業應如何彌補這個過失呢？筆者認為，若等判決生效在申請執行時提，往往六個月的時間早已超過，沒有意義。這時建筑企業應參照《民事訴訟法》（2012年8月31日修改）第七節實現擔保物權案特別程序，同時直接向工程所在地法院提出申請拍賣并就拍賣價款優先受償。也就是說，訴訟和申請拍賣分別進行。這樣，只要沒有超過六個月，優先受償權就無憂了。

（四）防范工程被轉讓喪失優先受償權。

司法實踐中已出現在建工程被轉讓后，法院判決不支持建筑企業的優先權請求的案例。對此，筆者建議，為預防建設工程價款優先受償權的喪失，建筑企業可向轉讓雙方要求：簽訂協議，明確發包人與受讓人共同成為履行拖欠工程款的義務人；或承包人與受讓人建立新的施工合同關系；或依據《合同法》第94條第（二）項規定，單方主張解除與發包人之間的施工合同；或直接訴訟保全建筑工程。

（五）建筑工程優先權的行使方式或途徑。

從目前的司法實踐看，承包人行使優先權時，一般需要通過法院或仲裁途徑才可以行使。那么行使工程優先權必須一定要通過法院或仲裁部門嗎？筆者認為訴訟或仲裁不是唯一途徑和方式。其主要理由如下：首先，《合同法》第286條規定了承包人行使優先權的途徑為兩條：（1）承包人與發包人協商議定作價抵付工程款；（2）承包人申請法院依法拍賣該工程。其次，承包人的“建設工程價款優先受償權”是一種法定權利，是一種類似保證責任的請求權，像連帶保證人承擔保證責任一樣，只需建筑企業像主債權人向保證人發出承擔保證責任的通知一樣，向發包人發出折價或拍賣的請求即可，無須裁判機關權另行確認。只有當發承包雙方對支付工程款相關事項發生爭議時，才進入訴訟程序。再次、《批復》里只規定承包人在六個月內行使建設工程價款優先受償權，并未要求承包人必須明確向法院或仲裁部門提出行使優先受償權的申請。

（六）同一個工程項目上如存在多個建設工程價款優先受償債權時，對工程拍賣價款，各工程款債權人應按工程款大小的比例進行分配。在筆者代理的深圳聯合廣場項目優先權參與分配案件中，廣東高院最終按上述原則進行了裁決，并撤消了深圳中院撤銷了法院執行異議之訴的判決裁定。

（七）關于建筑工程價款優先權的法律溯及力。

在建筑工程價款優先權的維權司法實踐中，爭議最大、延續時間最長，司法實踐個案裁決結果最不統一，至今仍無定論的就是“建筑工程價款優先權的法律溯及力，即合同法286條能否適用于合同法生效前（1999年10月1日前）的工程（已竣工或未竣工的工程）。（2）認為建筑工程價款優先權具有溯及力的觀點，主要依據是《最高院合同法解釋一》第一條的規定：合同法實施以前成立的合同發生糾紛起訴到法院的，除本解釋另有規定的以外，適用當時的法律規定，當時沒有法律規定的，可以適用合同法的規定。正是依據該解釋，筆者在代理江蘇華建訴瑞京隆房地產開發（深圳）一案中，據理力爭，最終促使最高院執行辦出臺了2004執監字第第62-1號函，從而使得建筑企業的合法利益得到了保障。

盡管筆者有著工程價款優先權溯及既往的親歷實踐，但是總結整個司法維權實踐的案例，不支持工程價款優先權溯及既往的法院占絕大多數，支持工程價款優先權溯及既往的處于少數。

《合同法》第286條規定的建設工程價款優先受償權作為一項法定的優先權，其實施后，對建筑企業維權非常給力。但是，我們也要清楚的看到，《合同法》第286條的廣泛實施也帶來了一點負面影響，也間接損害了建筑企業的利益。比如銀行不愿與建設單位簽訂以建設工程土地使用權及在建工程為抵押標的的貸款合同，建設資金難以籌集，導致某些項目產生了工程款拖欠?！拌Σ谎阼ぁ?，盡管有微不足道的反作用，但經過探討、呼吁，讓建筑工程優先權更好的適用于建設行業，更好的為建筑其企業所用，更好的使建筑業服務律師進行維權，最終達到保護民生、保持社會穩定，實現社會各階層的和諧，才是法律正義。