論專家輔助人出庭質證制度

趙杰

（南京師范大學 法學院，江蘇 南京210097）

2012年修改的《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》已在今年正式實施。兩部法律雖然修改的內容存在較大差異，但在對司法鑒定活動的規定上存在較多相同的內容，其中關于有專門知識的人出庭的條款就是一例。在刑訴法第一百九十二條和民訴法第七十九條中均規定：當訴訟一方對鑒定意見有疑問，可以向法庭申請有專門知識的人出庭質證。這一條款對于刑訴法來說是增加的新內容，對于民訴法而言則是升格為法律。這一規定在兩部訴訟法中同時出現，足以說明其存在的價值以及法律的態度。由于兩部法律的法條規定均太過概括，司法實務中還存有許多疑義，需要從法理上予以澄清，從可操作層面進行統一，才能保證有專門知識的人出庭質證規定發揮其設定的功能。

1 關于稱謂問題

在法律中，特定的一類人都有與之相對應的法律稱謂，例如證人、當事人、訴訟代理人等，這種稱謂屬于法律名詞范疇。有專門知識的人在訴訟法中是指特定的一類人，這種表達是對該類人的法律定義而非法律名詞。如果我們在法律生活中始終以定義進行表述，別扭拗口且不說，也背離了法律名詞設定的初衷。對于有專門知識的人，法律沒有規定稱謂，兩部法律的司法解釋也依然沒有補充，對于這類沒有法律或司法解釋予以規定的特定稱謂，可以通過學理解釋達成約定俗成的共識。有專門知識的人參與質證并非新生事物，在2002年實施的《有關于民事訴訟證據的若干規定》中已經出現，而且在最高法院組織編寫的司法解釋中已經賦予有專門知識的人一個特定的名稱——專家輔助人。當然對此稱謂不是學界所有人都贊成，也有人認為專家證人或專業技術人更為恰當。法律名詞概括的基本準則是不僅要符合傳統文化語義的內涵及民眾的表達習慣，更要準確反映其在法律中應有功能和地位，不至于讓普通民眾顧名思義卻產生歧義。專家輔助人稱謂經過十三年的運行，已經在法學理論及法律實務層面達成共識，雖有認可上的分歧卻已無理解上的差異，以此推廣到刑事訴訟和民事訴訟中繼續適用也算順理成章。也鑒于此，本文后面的內容對有專門知識的人直接改稱為專家輔助人。

2 構建專家輔助人出庭質證制度的必要性

2.1 保證改革成效落實的需要

專家輔助人出庭質證首次被寫入法律，而且是兩部訴訟法同時寫入，應該是我國法律修改的一個重大舉措。如果算上《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》，三大訴訟中都有專家輔助人的規定，如此重要的法律增補，自然承載司法改革的厚望，期待通過這一平衡訴訟雙方對抗力量的措施，完善已有的訴訟模式，終結重復鑒定、鑒定意見沖突等令審判者糾結現象，使鑒定意見證據的適用達到科學、理性的狀態。司法改革設想的實現要靠立法確認和司法運行，落實的效果則要看其架構的制度是否完整，這個制度既有法律自身制定的制度，還有為保障法律實施建立的配套制度，將專家輔助人寫進法律僅僅是開始，構建可操作的制度才是實現功能的根本保障。而且專家輔助人制度也如鑒定人制度、律師制度一樣，需要在司法實踐中與其他制度不斷碰撞、磨合，通過逐步發現問題逐步改進而得以完善。

2.2 統一認識排除適用障礙的需要

法律規定通常是簡明扼要，專家輔助人出庭質證的立法也不例外。這與訴訟法具有法律概括性特質分不開，但是法律留白帶來的弊端是留下太多需要注解的空間，在沒有統一的司法解釋之前，訴訟雙方往往按照有利于己方的利益解釋，在理解存在分歧的情形下必然會出現適用障礙。可以說，不論法律制定得多么理想，如果缺乏對可操作性制度進行規范和運作，只能停留在觀賞層面，因而以統一的制度來明確法律規定的內涵就極為重要。專家輔助人出庭制度的構建旨在全面正確解讀立法者原意，將法律內容細化到可操作層面，對專家輔助人的訴訟地位、權利義務及意見效力等影響該制度適用的關鍵問題逐一厘清，為專家輔助人制度適用掃清障礙。

2.3 正確適用管理制度的需要

專家輔助人、專家證人和鑒定人是很容易混淆的法律概念。對專家輔助人制度先前也有很多學者也在研討，包括對專家輔助人的管理，尤其是刑訴法第一百九十二條第二款規定的“有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關規定。”從字面理解這一規定存在幾種含義，一是指在出庭質證的程序方面參照鑒定人的有關管理規定；二是指對專家輔助人的管理全面適用當前鑒定人管理制度。事實上不論哪個角度理解，參照鑒定人管理都存在問題，專家輔助人和鑒定人在法律定位上是兩種不同類型的人，與專家證人在法律定位上也存在區別，套用同一種制度必然也混淆他們各自的功能，構建獨立的專家輔助人制度正是厘清理解上誤區最直接的方法。

3 專家輔助人制度與鑒定人制度的區別

建立專家輔助人制度首先要厘清的就是與鑒定人制度的關系。專家輔助人和鑒定人存在著諸多的相似之處，都是與鑒定意見相關聯的訴訟參與人，都是基于當事人申請而參與到訴訟中來，出庭只是階段性的參與訴訟。因此，人們很容易將兩者混為一體，進而認為在制度上也可以直接套用，對刑訴法第一百九十二條第二款的規定出現誤讀并不奇怪，例如要求專家輔助人也適用鑒定人的回避規定，或直接要求專家輔助人應當由鑒定人來擔當等。鑒定人自2005年根據全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》從司法機關脫離出來之后，經過八年的發展，已經形成一套較為成熟完整的運行管理制度，如果不加區別地直接適用到專家輔助人上，很可能直接扼殺剛剛誕生的專家輔助人制度。

鑒定人制度與專家輔助人制度兩者之間存在的本質差別：一是兩種制度來源不同。鑒定人制度是典型的大陸法系做法，反映的是鑒定權主義，而專家輔助人是對英美法系專家證人制度的吸收，以彌補鑒定權模式下對鑒定意見質證能力欠缺的弊端。我國是大陸法系訴訟模式，這也注定專家輔助人只能成為制度的補充，而不能成為鑒定制度中的主流。二是制度屬性不同。專家輔助人制度是訴訟制度的一部分，我國當前鑒定人制度雖然也是基于訴訟制度而存在，更多的是側重于對訴訟法的保障功能，屬于配套制度。三是兩者的功能不同。雖然都是訴訟參與人，鑒定人是出庭作證，專家輔助人是出庭質證，鑒定人制度是對舉證權利的保障，而專家輔助人制度則是對質證權利的救濟。專家輔助人只能是基于鑒定意見的存在而存在，不屬于常態權利。四是管理的主體不同。鑒定人制度的主要法律構成《司法鑒定程序通則》、《司法鑒定人登記管理辦法》等均屬于司法行政法規，以司法行政權力為主導；專家輔助人制度的主導者是法院，是訴訟制度的延伸。兩種制度存在性質上差異，簡單套用是混淆兩者的法律關系，必然引發管理權屬上的混亂。

4 專家輔助人出庭質證制度的內容

一項完備的制度正是通過本身健全的內容體現其價值的，專家輔助人制度主要內容包括：專家輔助人的資格和訴訟地位、適用的范圍、適用的程序、專家輔助人的權利與義務及專家輔助人意見的法律效力等。

4.1 專家輔助人的身份定位

法律身份決定行為人的權利和義務。專家輔助人的身份在法律上并沒有明確的規定，只是在新《刑事訴訟法》中第一百九十二條規定“本條第二款規定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關規定”。按照這一說法，至少專家輔助人就應當與鑒定人一樣為訴訟參與人。從專家輔助人功能看，主要是為當事人及其訴訟代理人對鑒定意見從專業角度進行質詢，起著協助訴訟、實現訴求的作用，這與訴訟參與人功能一致。訴訟參與人最重要的特征就是與案件本身并不存在利害關系，專家輔助人同樣具備這一特質。因此，不論是從法律規定還是從功能視角來看，我國訴訟法規定的“有專門知識的人”應該是新的訴訟參與人。

4.2 專家輔助人的主體資格

法律對專家輔助人資格條件只是簡單規定為 “具有專門知識”，這個專門知識當然是指能夠解決訴訟雙方存有爭議的專業性問題所需的專業能力與水平。這里面涉及到兩個方面的問題：一是誰來負責審查，二是具體的衡量標準。對此問題的解決方案國內學者有兩種看法：一種認為應當由鑒定人來擔任。主要理由是減少不必要的審查，而且鑒定人的數量和質量也能完成這一擔當。另一觀點是不應當簡單設定資格條件，認為專家輔助人制度本來就是英美法系專家證人制度的引進，關于審查標準也應當參照別人的做法，重真才實學，不惟學術頭銜。筆者認為，首先，資格條件與質證意見效力的關聯度是眾所周知的，專家的學術地位決定著話語的影響力，專家輔助人的質證意見并沒有預設的證據效力，他必須依靠自己的才學實力和質證意見來影響法官，倘若他的學識能力不被法庭認可，質證意見的影響力也必然是相同的命運。申請方對此邏輯關系應當有著清醒的認識，所以資格條件也應當由申請方自行把握，當然也要承擔相應的舉證責任。其次，申請專家輔助人出庭是在行使質證權，只要是合理的適用，法庭就不應當干涉，既然專家輔助人由申請方聘任，其資格條件也應當由其自由選擇。再次，專家輔助人制度的確是英美法系對抗制模式的引入，“惟能力論英雄”是其精華之一，放棄這一點無疑買櫝還珠，況且在當前這樣一個“民間出高手”的年代，形式已經不是唯一的證明標準。因此，只要申請方舉證說明其聘請的專家輔助人足以擔當對專業問題的質證能力，法庭就應當準許。

4.3 專家輔助人制度的適用范圍

刑訴法是明確規定有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出質證意見。而民訴法規定的適用范圍不僅有鑒定意見，還包括專業問題。在司法實踐中，專業證據可能來自三類，一是典型的鑒定意見，二是非司法鑒定機構所做的檢測報告，三是舉證方舉出的專業報告和數據。前兩者屬于鑒定意見證據的范疇，后者則屬于書證類證據。它們的共同特點是對閱讀者有一定的能力要求，缺乏專業知識就無法完全理解。專家輔助人的作用是幫助申請方解讀的同時發現其中可能存在的專業性錯誤，以專業人士的身份向法庭提出。對于刑事訴訟，適用范圍應當是前兩種，民事訴訟適用的范圍更寬泛，專家輔助人的功能不限于質證，即使本案沒有鑒定意見，當事人仍然可以就專業問題申請專家輔助人出庭。

4.4 專家輔助人的權利義務

專家輔助人的權利是其功能發揮的基礎。作為普通的訴訟參與人，首先是享有法律給予訴訟參與人均有的一般性權利，如人身安全、人格保障等，也承擔相同的義務，如按時參加訴訟等。作為特定身份的訴訟參與人，則享有為保障其功能發揮賦予的特殊的權利，主要有：（1）查閱權。有權要求法庭或鑒定機構提供包含附件內容在內的鑒定意見書全部，查閱與鑒定有關的案件材料，了解與鑒定相關案情事實，并有權查看被鑒定證據材料的原件。（2）質詢權。在法庭庭審過程中有權向鑒定人就與鑒定相關的事項進行提問，并對鑒定人的回答進行追問或評論，可以對法庭提出將鑒定人的某種表述記錄在案的要求。（3）陳述權。專家輔助人權限不限于提問，同樣可以直接向法官表達自己對本次鑒定使用的設備、方法和標準的看法，或闡述自己的鑒定結果。（4）意見的相對豁免權。專家輔助人受聘于一方的當事人，目的也是幫助一方當事人來解決訴訟中對己方不利的專業問題，包括鑒定意見，其意見難免帶有偏向性，或有意識擴大對己方有利的數據和證明，回避對自己不利的內容，對此，只要不是故意編造虛假理論觀點或數據誤導法庭，不應對其的質證意見及專業性陳述追究責任。

專家輔助人對法庭應當承擔的義務是個比較復雜的問題，從普遍性意義而言，作為訴訟參與人應當擁有中立的立場，忠于科學忠于事實；但作為訴訟一方的受聘者，負有維護聘請方權益的義務，維護權益最有效的方式就是破壞鑒定意見的證明力。當兩種義務取向一致時不會發生矛盾，關鍵在于當兩種義務發生沖撞時應當如何要求專家輔助人。學者的觀點也有兩種，一是認為應當保持中立，和鑒定人一樣才具有可信度，并通過一定的管理制度來保證這種中立性；另一種觀點認為專家輔助人是輔助公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人對專業鑒定意見質疑的，而非為法庭解決專門性問題或者彌補法官在專業上的不足而設置，目的性明確，而且受聘于一方當事人，應當以訴訟代理人的職業倫理來要求，中立性要求會使該制度喪失運行的基礎。其實縱觀英美法系專家證人制度的變遷，不難發現，專家證人角色已經從純粹的當事人利益維護者向維護法律正義方向轉移，現在普遍認同這樣觀點：專家證人協助法庭認清事實的義務要大于維護當事人利益的義務。所以脫胎于專家證人制度的專家輔助人也應當遵循這一規則。基于這樣的雙重義務前提，專家輔助人的法律責任相對寬松，只要不是故意做虛假陳述來誤導法庭，不必承擔法律責任。

關于專家輔助人和聘請方之間具體的權利與義務，雙方的關系屬于雇傭關系，完全可以采用合同的形式進行約定，約定的內容在自愿平等協商的前提下不違背法律就可以。

4.5 專家輔助人意見的效力

專家輔助人的基本功能是協助控辯雙方對鑒定意見進行質疑，解決公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人對鑒定意見提出異議能力不足的問題。專家輔助人發表的質證意見應當是控辯方或當事人辯論意見的延續，是具有專業技術含量的辯論意見。專家輔助人也可能提出自己的書面鑒定意見，雖然與鑒定意見書形式相同，由于其程序不同于鑒定委托，依然不能視為鑒定意見，不屬于證據范疇。專家輔助人意見既然屬于辯論意見，自然具備辯論意見應有的效力，對鑒定意見能否被采信有著重要的影響力。法庭對專家輔助人提出的意見必須記錄在案，并在最后的判決中對是否采信做出具體的說明。

4.6 專家輔助人出庭的基本程序

4.6.1 專家輔助人出庭的啟動

啟動程序重點解決三個方面的問題：啟動的條件、形式和時間。根據法律的規定，啟動專家輔助人出庭程序應當具備兩個條件：其一，存在有異議的鑒定意見。無論是公訴人還是當事人及其辯護人、訴訟代理人，只有在對鑒定意見提出異議時，申請有專門知識的人出庭才有意義。其二，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人提出申請。上述四種人是基于維護自己的訴求對鑒定意見提出異議，也是法律賦予他們啟動的權利。申請應當采用書面形式，因為啟動專家輔助人出庭必然同時啟動鑒定人出庭，而鑒定人不出庭將會影響鑒定意見的采信，申請出庭是啟動程序中核心步驟，必須采用嚴謹的書面申請形式。申請書的主要內容應當包含以下三方面內容：一是專家輔助人的姓名、人數和資格條件；二是質證的主要內容；三是需要接受質證的鑒定人姓名。時間為收到鑒定意見書之后的10個工作日內，主要是給予發現鑒定意見書存在的問題，并為此尋找相應的專家輔助人的時間，時限過短不足以解決問題。

4.6.2 專家輔助人出庭的決定

雖然只有刑訴法明確規定法庭對于申請應當作出是否同意的決定，事實上基于申請為前提的啟動，本身就隱含批準決定程序。公訴人、當事人、辯護人、訴訟代理人在庭審中對鑒定意見存在異議，并且申請了專家輔助人出庭質證的，法庭應該遵循訴訟法的立法精神以及該制度設置的目的，認真審查出庭申請并及時作出是否準許的決定。對于法庭作出不同意的決定，應當給予申請方一次復議的機會，法庭應當在通常的復議答復期限內作出復議決定。

4.6.3 專家輔助人出庭通知書的送達

法庭同意申請方關于專家輔助人出庭的申請，應當提前三日將出庭通知書送達專家輔助人。由于專家系申請方聘請，更了解聯系方式，如果申請方接收下來也視為通知書已送達，逾時不出庭的后果由申請方承擔。

4.6.4 專家輔助人的出庭

作為單方聘請的專業技術人，專家輔助人可以旁聽質證鑒定意見以外的庭審而無需回避。為了提高庭審的效率，專家輔助人對質疑的問題應當事先提交簡要的提綱，方便鑒定人準備和解答。對專家輔助人的提問鑒定人必須予以回答，審判人員及公訴人、當事人、辯護人、訴訟代理人也可以向專家輔助人發問，其發布的質證意見庭審筆錄應當記錄在案，并交與其審查簽字認可。對專家輔助人提交的書面質證意見書，法庭也應當收錄在案卷中。

5 結語

法律法規的制度化運行是其成效得以落實的保障性措施。有專門知識的人出庭雖然是一種選擇性的救濟手段，但卻是訴訟制度改革的重要舉措，是對現有證據制度的合理完善。以往專家輔助人制度的法律位階低，司法實務中認識存在分歧和缺乏統一的制度給予指導，實驗效果并不理想，寫進法律固然從立法上確認該制度的地位，有利于制度的落實和推進，但如果不能建立可操作性制度進行統一指導，落實過程中的障礙有可能讓該制度偏離或弱化原先設定的功能，因而在適用過程中，專家輔助人制度仍然需要不間斷的設計和完善。