我國代孕行為的法律問題及對策分析

徐 明

（1.武漢長江工商學院 文法系，湖北 武漢430065；2.中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢430073）

近年來，我國代孕事件時有報道，引發了一系列的社會問題。百度有關“代孕”、“代孕母”和“代孕中介”的搜索結果數以百萬計，其中相當一部分是代孕網或代孕中介性質的內容。2012年媒體曝光的廣東富商“八胞胎事件”更讓“代孕”成為街頭巷尾熱議的話題。據報道，八胞胎的父母通過試管嬰兒技術培育了八個胚胎，然后分別植入包括生母在內的三位女性體內，一次誕生了八個胎兒。事件結局是：2012年12月，廣東省衛生監督所、廣東省人口計生委公布八胞胎事件調查結果，認定廣東富商代孕產8胎5個超生，并處以高額罰款。實際上，這一結局只是對生育八胞胎違反國家計劃生育政策而言的，還沒有追問這其中必然存在的“代孕行為”法律性質問題。這或許是由于現實調查取證的難題，更或許是我國傳統的“重生”文化，“天地之大德曰生”、“不孝有三，無后為大”。這種文化傳統難免使人們對“八胞胎事件”又愛又恨、喜憂交加。①廣州的一家兒童攝影連鎖店以“八胞胎”代言廣告，頗為吸引眼球，廣告甚為高調地稱之為“中國首例八胞胎”，在被報道之初并不存在較大的批評和質疑之聲。而隨著炒作熱情的退燒，人們開始關注這其中可能存在的法律問題。所愛所喜的是代孕技術的成熟可靠，極大地解決了不能生育后代夫婦的“心頭大事”；所恨所憂的是這種技術本身存在著巨大的社會道德法律問題。因此有必要深入探討代孕行為引發的法律問題及其對策構建。

一、代孕的概念

代孕即代替孕育，是指將受精卵子或胚胎植入孕母子宮，由孕母代替完成“十月懷胎，一朝分娩”的過程，俗稱“借腹生子”。在醫學上，代孕是一種人類輔助生殖技術，是當生育婦女由于無子宮、子宮破裂等嚴重子宮疾病或妊娠會導致生命危險以及患有嚴重不宜懷孕的疾病等原因不能親自懷孕，借用另一位女性（即“代孕母”）的子宮為自己生育子女的行為。它是綜合采用人工授精技術、體外受精技術、胚胎移植技術及相關衍生技術，針對委托夫妻的特定生理狀況，將人工授精培育成功的授精卵或胚胎植入代孕母體內，經懷孕及分娩的過程。

醫學代孕行為是復雜多樣的，一般根據代孕母與嬰兒之間是否存在基因關系，把代孕分為妊娠代孕和血緣代孕。妊娠代孕，又稱完全代孕，即由代孕母單純提供子宮，血緣父母體外受精形成受精卵或胚胎，再植入代孕母體內孕育和分娩，代孕母與嬰兒之間不具有血緣關系。血緣代孕，又稱局部代孕，是指利用丈夫的精子或第三者捐獻的精子，使用人工受精或體外受精的方式，與代孕母的卵子相結合，而使代孕母懷孕，代孕母與嬰兒之間具有血緣關系。

二、我國代孕行為引發的法律問題

我國是有著悠久歷史文化的文明古國，現代社會代孕技術的產生及醫學運用，無疑對我國的傳統文化產生了巨大的沖擊，引發了一系列的法律問題。

（一）代孕行為的合法性爭論

代孕是由代孕母代為孕育分娩，迥然不同于傳統的子女“親生”模式。因此自其誕生，人們就對代孕是否應當被允許存在爭議。傳統觀點基于生命的神圣性，否定人為地干涉生命誕生的代孕行為。認為代孕行為涉及了過多的人為因素，使生殖過程變得非自然化，是對人性的扭曲、生命的褻瀆；代孕行為使整個人的生育過程變得過于細碎，將生母與養母、生育與婚姻分離開來，是對母性尊嚴和傳統家庭倫理的沖擊，等等。與之相對，一種觀點充分肯定代孕技術的社會價值，主張合法化。現代社會將代孕技術視為一種重要的人類輔助生殖技術，代表著現代醫學科學技術在治療“不孕不育癥”方面的巨大成就。代孕也是一種科學理性的產物。代孕的臨床運用，為那些因為某些原因不可能懷孕的夫婦帶來了新的希望，讓他們“為人父母”的心愿成為可能，是人道之舉，有利于家庭的和諧和社會的穩定。［1］（P81）

一種觀點還指出，隨著人類社會的發展，公眾會更加寬容、更加理性的對待代孕，使代孕行為合法化的努力不斷取得進展，“面對代孕這場洪流，我們與其冒著洪流沖垮堤壩的危險去封堵還不如適當開放以求破堤引洪，將損害減小到最少。”［2］（P139）何況，在一定意義上，代孕婦女出于利他考慮和純奉獻的心態，利用自身的身體條件幫助不孕不育夫婦擁有自己的血肉，獲得和諧的正常家庭關系，這樣的婦女應該值得尊敬。即使雙方自愿協商約定給付一定的報酬，并且誠信實踐承諾，各取所需、各得其所，這似乎也不能成為對其大加譴責的必要性和正當性。

（二）代孕子女的法律地位難題

“十月懷胎，一朝分娩”，胎兒從娘胎分離成人，其家庭關系十分清楚，提供精子的人是父親，提供卵子孕育子女的人為母親，父母子女的權利義務關系也一目了然。代孕技術的出現，則完全顛覆了這一傳統生殖鐵律。判斷代孕母親和代孕子女間的關系已不能單純的依靠血緣或基因理論。

一般而言，代孕行為中精子的提供者只有一個，因此誰是父親這個問題爭議不大。但誰是孩子法律上的生母這一問題一直是爭議的焦點。代孕由他人代為孕育子女，由此產生了“生母”和“代孕母”的概念。問題是代孕母作為代為孕育和分娩子女的母親，可能與其代為孕育和分娩的子女并不存在任何血緣上的關系，即前述的“完全代孕”情形，雖然胎兒由代孕母孕育分娩，但胎兒與代孕母并不存在血緣或基因上的聯系。如何判斷胎兒法律上的生母呢？根據不同的標準就會產生兩種截然不同的結論：根據傳統的“分娩說”，生者為母，代孕母是法定的母親；而根據“血緣說”，委托母親（生母）才是法定的母親。究竟哪一個母親才是所生子女的法定母親？才與其存在法定的親屬關系呢？如果不作出明確的規定，就會導致代孕子女與生母、代孕母法律關系的混亂或模糊不清，這顯然不利于明確生母、代孕母的權利與義務，代孕子女的權利等，也不利于構建穩定的家庭和社會關系。

（三）代孕行為的家庭倫理危機

在現實社會中，代孕的廣泛運用還可能導致一系列家庭倫理方面危機。一是代孕給傳統生育子女方式和家庭模式造成了巨大的沖擊。隨著現代社會日漸多元化，同性戀、單身者、變性人等，可不再通過傳統與異性結合、組建家庭的模式擁有自己的孩子。由此會產生要么一個家庭中有兩個男性，要么一個家庭中存在兩個女性；要么就是只有“父親”，要么就是只有“母親”。法律又應以怎樣的方式對待他們呢？迫于生育需要，現實社會中不免會發生親屬間相互代孕的現象，例如：姐妹之間的代孕、母親為女兒代孕，等等。親屬之間的代孕將重創親屬間的人倫關系，造成權利義務的失調，對社會生命倫理秩序構成嚴重的威脅。同時，即使代孕母親雖受制于代孕合同，約定代孕子女出生后即與其“老死不相往來”，但經過漫長的十月懷胎后，代孕母出于母性本能，感情上難以割舍孩子，很可能打破協議而引發糾紛。二是代孕可能導致近親結婚等社會問題。代孕時所釆用的精子、卵子的來源不明，會引發一些倫理問題。如果精子來源于委托代孕夫婦中的丈夫，卵子是其妻子的，這樣代孕產生的孩子并不存在什么問題。除此之外的任何代孕形式，因為在實施代孕技術時，卵子和精子的來源是嚴格保密的，出生后代孕子女的基本信息也是嚴格保密的，這樣就會誘發代孕子女有許多同父異母（或同母異父）的兄弟姐妹的可能，而代孕子女并不知道哪些人是自己的兄弟姐妹，這當然就增加了近親結婚的風險，導致倫理關系的混亂。三是以牟利為目的的商業代孕行為私下泛濫，誘發新的矛盾沖突，已經受到人們的廣泛非議。有的學者認為：代孕將使子宮機器化、商品化和工具化——富有階級可以通過讓生活在底層的人們為其代孕，而對其進行剝削；代孕把代孕母的地位由一個愿意出借子宮、值得尊敬的人，降低到一個嬰兒制造工廠的生產線機器，完全的被工具化；代孕有損女性尊嚴，也有損生殖和醫術的尊嚴，等等。［3］

三、我國代孕行為法律規制的設想

代孕作為現代社會重要的人類輔助生殖技術并不是我國特有，國外醫學發達的國家代孕現象出現較早，形成了較為成熟的法律規定，這對于我們立法無疑具有啟示和借鑒意義。當然，由于不同國家、不同的歷史文化傳統和價值觀念，看待代孕行為的法律態度也不盡相同。或許因為代孕對自然生殖規律的違背，多數國家法律明確禁止代孕。但有的國家則允許代孕，較為典型的是美國。代孕在美國部分州是合法的，如加州被譽為“代孕天堂”，加州法律對代孕有著詳細的法律規定，對代孕行為雙方的合法權益予以充分保護。據報道，在20世紀70年代的美國，已有超過3.5萬個嬰兒是通過代孕生育的，面對巨大的潛在代孕需求，美國在這一年代末誕生了商業代孕。［4］我國對代孕行為加以規定的是衛生部在2001年發布的《人類輔助生殖技術管理辦法》（以下簡稱《辦法》），該《辦法》第3條明確規定：“人類輔助生殖技術的應用應當在醫療機構中進行，以醫療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術”，即我國現行立法明確禁止一切形式的代孕。但由于該法由衛生部頒布，在法律性質上屬于部門規章，實際法律效力有限；所規定的法律責任較輕，即“由省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關責任人行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任”，①不過，我國刑法并沒有明確的“代孕”行為構成犯罪的規定。恪守刑法“罪刑法定原則”，實際上很難對單純的代孕行為依法追究刑事責任。由此導致的結果是，現實社會中代孕行為時有發生，前述的“八胞胎事件”即是明證。

對代孕行為，是宜堵還是宜疏？一方面代孕行為代表醫學的巨大成就，是解決“不孕不育”疾患的有效途徑；另一方面代孕行為也存在著上述法律問題，應如何合理地對待代孕行為，筆者認為應明確以下幾點：

（一）代孕是實現生育權的需要

“科學技術是一把雙刃劍”，代孕技術的實際運用也不例外。代孕在造福人類的同時會產生一些負作用，而且正面作用越大，其負作用也往往越大。這就涉及到合理權衡其正反兩個方面的作用，尋求為現代社會人們價值觀念可以接受的合理界點。筆者認為，代孕技術運用的最大社會價值在于實現不孕夫婦的生育權，其負面價值是由于在實際代孕技術操作過程中可能存在的道德風險問題。前面涉及的是基本人權保障，后者是技術操作規范的問題。比較之下，我們不能忽視代孕技術是人類社會實現生育權的需要。

生育權產生于19世紀末的女權主義運動。1968年在德黑蘭召開的國際人權大會第一次承認了生育權是一項基本人權。生育使人類種群能夠繁衍下去，是人類社會存續的自然前提，生育也是人的使命，因此，只要不違背法律、道德，通過任何方式享有生育權都應該是被允許的，國家應積極主動地保障公民能真正享有這一權利。雖然一些夫婦由于生理上的原因不能享受生育權，但法律不能因此就事實上剝奪他們的生育權，代孕技術的出現正好彌補了這一權利空白區。從某種意義上來說，代孕技術是實現生育權的一種方式，生育權是代孕產生的前提。而生育權的基本人權特性，意味著生育后代是人類的本能和難以剝奪的自然權利。事實證明，強行禁止并不會有效地阻止一切代孕行為的發生，相反會加速其轉入隱蔽的“地下”而難以具體的規制，如由不符合條件的機構實施代孕，術前不進行嚴格的健康篩查導致疾病泛濫，嚴重影響下一代的身體健康；缺乏合理的法律規制，使得委托雙方權利義務不明，導致孩子監護權產生混亂、家庭糾紛不斷，等等。而這些問題可能進一步對社會造成難以彌補的嚴重危害后果。在此意義上，既然代孕是實現生育權的需要，而生育權不應且不宜嚴格設限，立法就應尊重和保障人們的生育權，并以此為基礎構建理性的代孕法律規范。

（二）代孕行為適當合法化

肯定代孕生育權的正當性根據，并不意味著一切代孕行為都是正當的。現代社會人類輔助生殖技術日益發達，人們生育方式有了更多選擇的空間，但選擇必須限定在法律所明確認可范圍內。而一種生育方式是否被法律認可、是否可供選擇，應該從這種方式是否有利于生育者及其生育的子女、是否符合社會公序良俗、是否有利于人類文明的進步等標準進行考量。由此筆者認為，當不孕不育的夫婦用盡所有治療方法仍無法生育，通過一致協商，共同決定以代孕方式生育子女，應當為法律所允許。這體現了不孕不育夫妻在行使生育方式的選擇權。

現代社會合法化的代孕行為，必須是“目的善”和“手段善”的有機結合。一方面，代孕行為的出發點必須是善意的，即幫助不孕不育夫妻解決生育問題，促使其生育權的實現，促進家庭關系穩定和社會的和諧發展。如果禁止代孕，將其排除在可選擇的生育方式范圍之外，顯然是對不孕不育夫妻生育自由的不尊重，何況這還是不孕不育夫婦在窮盡了所有生育方式依舊無果之后的最后一搏。另一方面，善良的目的還必須通過正當的途徑來實現，以避免產生上述的法律問題。這里應當注意：一是代孕母親的資格問題。筆者認為，將代孕母親限定為已經生育過、年齡不低于18周歲的女性較為合理。已經生育過的女性對于生育過程中的事項有比較充分的認識，代孕過程較有保障；并對親屬間代孕的條件加以適當放寬，如母親為自己的女兒代孕，既可以減少代孕的費用，同時也可以減少代孕糾紛發生的概率；已婚者代孕需經過丈夫同意并簽訂書面同意書；身體條件合格，通過國家指定的具有代孕資格的醫療機構的身體健康檢查。二是委托夫妻的資格問題。代孕是為了幫助那些因生理問題而不孕不育的夫妻實現孕育子女的愿望，如果自身能夠孕育子女，僅僅出于對孕育分娩過程的恐懼而請人代孕，就顯然違背了代孕的初衷。并且，應明確禁止同性戀者和單身丁克人群因自身條件限制而通過代孕方式獲得自己的子女。這是基于對代孕子女心理及生理發育以及我國傳統家庭觀念影響的考慮。三是應嚴格實施代孕醫療機構的準入制度。開展代孕的醫療機構必須具備相應的成熟技術和條件，建立專門的代孕管理機構，保障代孕的安全；從事代孕的醫療工作者必須經過專業培訓，取得從事代孕的相關證書。同時，應當建立配套的監督管理機制，對于違法實施代孕的醫療機構及其人員進行相應的處罰，情節嚴重構成犯罪的，應依法追究相應的刑事責任。

（三）對代孕子女的法律地位進行合理規定

在現實社會中，代孕胎兒出生后經常會發生代孕委托夫婦和代孕母親爭相，推托或爭取撫養權的現象。例如，黑龍江省大慶地區曾發生妹妹為哥嫂代孕，之后妹妹爭奪孩子的事情。雖然在代孕行為中，代孕出生的子女的遺傳基因從生理角度來看，均來自委托夫妻一方，但其畢竟是在代孕母親的子宮內度過了漫長的十個月，且由代孕母親生下的，故而其法律地位在法理和情理上具有較大爭議也不是沒有道理。對于代孕所生胎兒，一出生其法律父母就不明確，顯然不利于其合法利益的維護。究其原因，是法律對代孕子女地位沒有明確規定，因為我國現行法律禁止一切形式的代孕，所以就沒有相關代孕子女地位的法律規定。

在筆者看來，即使代孕行為是被禁止的，但孩子是無辜的，既然實踐中發生了代孕的情況，立法就有必要對其進行規范。如學者所言，代孕行為雖然在我國已明令禁止，……并沒有真正從實際生活中消失，……應以一種真正的實事求是的態度對待代孕，才能讓其更好地為人類服務。［5］（P49）具體而言，應明確代孕子女與婚生子女只是在受精方式上有所不同，仍同等的享受權利并承擔義務。對于代孕所生子女法律地位問題，應根據代孕協議，將代孕委托夫妻一方視為代孕所生子女的父母。解決代孕親子法律關系的問題之后，其他親屬法律問題，如撫養、繼承和贍養等也會相繼解決，即代孕委托夫妻與代孕子女之間也應相應適用我國《婚姻法》關于撫養、繼承和贍養的相關規定。

［1］徐繼響，楊文心.論代孕的合理使用及其法律調控［J］.科技與法律，2003，（3）.

［2］張燕玲.論代孕母的合法化基礎［J］.河北法學，2006，（4）.

［3］張燕玲.人工生殖法律問題研究［D］.濟南：山東大學，2006.

［4］搜搜百科.美國代孕中心（EC）［EB/OL］.http：//baike.soso.com/h55803576.htm？sp＝l55803989，2012-08-29.

［5］黃邦道.代孕行為引起的法律問題探究［J］.重慶交通學院學報（社科版），2004，（1）.