高校開除學生學籍的紀律處分不屬于行政訴訟受案范圍

邱業偉，涂培恭

(重慶郵電大學法學院，重慶 400065)

近些年來，高校因給予學生開除學籍的紀律處分而成為被告的行政訴訟案件時有發生，但行政訴訟法并未明確規定高校對學生的紀律處分屬于行政訴訟受案的范圍。對于高校開除學生學籍的紀律處分是否屬于行政訴訟受案范圍，在司法實踐中涉及到這類糾紛的人民法院持不同意見。因此，研究這個問題有利于維護高校依法治校、依法管理的權利，而且對真正做到有法可依、有法必依，執法必嚴、違法必究，以及進一步推動我國社會主義法制建設進程具有積極意義。

一、高校不是國家行政主體

司法實踐中有法院認為，我國教育法通過法律授權的方式，明確規定了學校對學生具有的行政管理權。高等學校屬于由法律、法規授權的組織，其依據是《教育法》第28條“學校及其他教育機構行使下列權利:(一)按照章程自主管理;(二)組織實施教育教學活動;(三)招收學生或者其他受教育者;(四)對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分”之規定。但是筆者認為，《教育法》第28條不能作為認定高校屬于法律、法規授權的組織之依據，高校不是國家行政主體。

首先，行政主體是指行政法律關系中與行政相對人互有權利義務的另一方當事人，是以行政法上的權利能力和行為能力而獨立行使行政權力，并承擔相應法律責任的主體，包括國家行政機關、法律法規授權的組織和行政機關委托的組織或個人［1］。行政法律關系中的一方必須是國家行政主體，國家行政主體在行政法律關系中擁有的權利是公共權利，因具有國家強制性，也叫做公共權力。這種公共權力同企事業單位、社會團體的內部管理①本文的內部管理、內部行政和內部行政管理為同一概念。內部管理與外部管理相對，后者具有公共權力性質，針對全社會，屬于外部行政。權的重要區別在于:國家行政主體的權利指向全社會，具有外部性;而企事業單位、社會團體的管理權卻只能指向本單位內部所轄機構及人員，具有內部性。行政主體行使權利是以國家主權者的名義進行的;國有企事業單位行使內部管理權雖也代表國家，但他們是以國有企事業單位法人的名義進行的［2］。高校對學生的處分，是在學校范圍內進行的內部管理，不具有外部性，因而不具有公共權利性質，而且學校行使內部管理權利不是以國家主權者的名義，而是以學校名義進行的。

其次，依據《教育法》第28條認定“高等學校就屬于由法律、法規授權的組織”在邏輯上是錯誤的。該條規定的行使權利的主體是學校及其他教育機構，從教育層面上講，包括實施學前教育、初等教育、中等教育、高等教育的學校和培訓教育機構等;從投資主體上講，包括公立和私立學校。如果由該條能得出高等學校屬于法律、法規授權組織的結論，那么當然可以同理得出幼兒園、小學、中學，甚至不論公立或者私立的學校及其他培訓教育機構都屬于法律、法規授權的組織。這樣的推理在邏輯上顯然是錯誤的。

再次，將《教育法》第28條中規定的學校在概念上偷換為高等學校。如前所述，該條規定的學校包括實施學前教育、初等教育、中等教育、高等教育的學校，并非僅指高等學校。

第四，《教育法》第28條中規定的各項權利的性質應當是同一的。如果認為該條是授權條款而認定高校屬于法律、法規授權的組織，對學生的紀律處分權利方面具有外部行政權利①本文的外部行政權利和行政權利為同一概念。性質，那么也就必然得出該條賦予學校及其他教育機構的其他所有權利也具有行政權利性質，如按照章程自主管理，組織實施教育教學活動，招收學生或其他受教育者，等等。但很明顯這些行為并不具有行政權利性質。此外，《中華人民共和國高等教育法》第41條第1款第4項規定:“高等學校的校長全面負責本學校的教學、科學研究和其他行政管理工作，行使下列職權:聘任與解聘教師以及內部其他工作人員，對學生進行學籍管理并實施獎勵或者處分。”據此，對學生進行學籍管理并實施獎勵或者處分是高等學校校長全面負責并行使的職權，當然也就不能也不可能得出“高等學校就屬于由法律，法規授權的組織”的結論。

第五，《教育法》第28條規定并不能表明教育法通過法律授權的方式，明確規定了學校對學生具有行政法意義上的公法人享有的公權力，而只是表明了教育法賦予了學校及其他教育機構這種事業單位私法人的內部行政管理權利，屬于私法人享有的權利范疇。教育法賦予學校及其他教育機構對學生進行學籍管理、實施獎勵或者處分等權利，如同勞動法賦予企業對職工進行管理和獎懲的內部管理權利，或者民法賦予監護人的監護權利，或者公司法賦予股東的分紅權利一樣。因此，不能因為學校對學生進行學籍管理，實施獎勵或者處分等權利來源于法律的賦予就把學校認定為法律、法規授權的組織。法律授權和法律賦予私法人的權利在法律上是兩個截然不同的概念，其產生的法律效果是不同的。《中華人民共和國教育法》第22條規定:“國家實行學位制度。學位授予單位依法對達到一定學術水平或專業技術水平的人員授予相應的學位，頒發學位證書。”《中華人民共和國學位條例》第8條規定:“學士學位由國務院授權的高等學校授予;碩士學位和博士學位由國務院授權的高等學校和科學研究機構授予。”據此，高校的學位授予是由國務院授權的，屬于法律、法規授權。由此可見，法律、法規授權必須有明確的法律規范性文件或者具體的法律條文。在高校進行學籍管理、做出開除學生學籍處分方面，則無相同或類似的規定。因此，只有授予學位證書依法才具有國家公共權力的性質，享有國家在高等教育領域內的行政權利。

最后，《中華人民共和國高等教育法》第24條規定:“設立高等學校，應當符合國家高等教育發展規劃，符合國家利益和社會公共利益，不得以營利為目的。”該法第30條規定:“高等學校自批準設立之日起取得法人資格。高等學校的校長為高等學校的法定代表人。高等學校在民事活動中依法享有民事權利，承擔民事責任。”《中華人民共和國民法通則》將法人劃分為企業法人與非企業法人。非企業法人具有非營利性的特點，包括機關法人、事業單位法人、社會團體法人。國務院頒布的《事業單位登記管理暫行條例》第2條對事業單位的概念解釋為:“國家為了社會公益目的，由機關舉辦或者其組織利用國有資產舉辦的，從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織。”基于以上法律法規的規定，高校被歸入事業單位的范疇，屬于事業單位法人。

綜上所述，高校是事業單位，不是國家行政機關，也不是法律法規授權的組織，更不是行政機關委托的組織，因此，高校不是國家行政主體。

二、高校對學生的管理不具有行政法律關系性質

司法實踐中有法院認為，高等學校在學籍管理、學位授予等方面和學生之間形成了管理與被管理的關系，即行政法律關系。高校在學位授予方面和學生之間形成了行政法律關系，筆者沒有異議，但高校在學籍管理方面和學生之間形成了管理與被管理的關系，即行政法律關系，這種說法值得商榷。

首先，如前所述，高校不是行政主體，因此高校在學籍管理方面和學生之間雖然形成了管理與被管理的關系，但這種管理與被管理關系不能也不可能具有行政法律關系性質，因為行政法律關系的一方主體只能而且必須是行政主體。

其次，管理與被管理關系應當分為內部管理關系和外部管理關系兩種情況。學籍管理是高等學校學生管理的重要組成部分，它關系到學生的學習資格和學習狀態及結果的認定。學籍是指一個人屬于某學校的一種法律上的身份或者資格。一個學生一旦具有某所大學的學籍，通常情況下就應享有該校各項權利，并履行該校規定的各項義務(本文作者注:這充分說明了學生是與學校這種私法人形成的教育法律關系，而非與國家形成的行政法律關系)［3］。可見，高校對學生的學籍管理不是以國家主權者的名義進行的，是在本校范圍內進行的管理，為依法實施的內部行政行為，屬于內部行政管理關系。從這個意義上講，我們不能也不可能得出“高校在學籍管理方面與學生之間形成的內部行政管理關系，是具有外部性特征的行政法律關系”的結論。因此，高校對學生的學籍管理不具有外部行政法律關系①本文中的外部行政法律關系與行政法律關系為同一概念，加上“外部”一詞，主要是強調行政法律關系具有外部性的特征。性質。

再次，內部行政管理關系產生內部行政行為。內部行政行為指的是行政主體對其內部組織或個人實施的行為，說到底，就是行政主體對其內部事務的管理［4］。《行政訴訟法》第12條3項規定:“人民法院不受理行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定。”②最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第4條規定:“行政訴訟法第十二條(三)項規定的‘對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定’是指行政機關作出的涉及該行政機關公務員權利義務的決定。”最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第2款第1項規定:“行政訴訟法第12條規定的行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”據此，即使是行政機關，其實施的內部行政行為也不屬于行政案件的受案范圍。如前所述，高校不是行政機關，即使高校為法律法規授權的組織這種行政主體，但高校對學生實施獎勵或者處分的行為，依法也應當屬于內部行政行為，因為高校對學生的獎懲決定是指高校作出的涉及該校學生權利義務的決定。因此，高校對學生實施獎懲的這種內部行政行為，人民法院仍然不應當作為行政案件受理。

第四，就算高校在學籍管理方面和學生之間形成了管理與被管理的關系，即行政法律關系，但開除學生學籍不屬于學籍管理范疇。教育部《普通高等學校學生管理規定》將學籍管理規定在第3章，其內容包括“入學與注冊、考核與成績記載、轉專業與轉學、休學與復學、退學、畢業、結業肄業”，沒有包括開除學生學籍。開除學籍規定在第5章“獎勵與處分”中，屬于對學生的紀律處分。開除學籍雖然涉及學籍問題，但不屬于學籍管理的內容。

需要特別指出的是，如果高校在學籍管理方面和學生之間形成了行政法律關系，那么學生在入學與注冊、考核與成績記載、轉專業與轉學、休學與復學、退學、畢業、結業肄業方面與學校產生糾紛，也應作為行政案件受理。而事實上，學籍管理這類糾紛基本上反映在退學方面，退學糾紛是否屬于行政訴訟受案范圍，司法實踐中難以統一(筆者從人民網、新浪網等網站搜索的結果分析所得出的結論)。③退學糾紛是否屬于行政訴訟受案范圍，筆者搜索到的案例反映出法院主要有兩種截然不同的觀點:(1)不屬于行政訴訟受案范圍。理由是學校與學生在學籍管理方面形成的是內部行政管理關系，學校的行為屬于內部管理行為。退學糾紛不屬于《行政訴訟法》第11條和最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第44條第(1)項規定的情形。持這種觀點的在受教育者的救濟途徑上有兩種意見，一是依據《教育法》第42條第(4)項規定，對學校給予的處分不服，受教育者有向有關部門提出申訴的權利(本文作者注:問題是《普通高等學校學生管理規定》第53條規定的紀律處分種類為“警告;嚴重警告;記過;留校察看;開除學籍”，其中沒有“退學”，因此，退學不屬于處分，退學糾紛適用上述法律規定顯然不當。)二是以學校違反教育服務合同為由提起民事訴訟，因為學校與學生形成的是教育服務合同關系。(2)屬于行政訴訟受案范圍。理由是國家實行國家教育學業考試制度，對高等學校學生的學籍管理、獎勵與處分，由國家批準的高等學校組織實施。因此，高等學校在行使這一國家行政職能時，屬于法律法規授權的組織，其應具有行政訴訟的被告主體資格。受教育者在學校處于一種被管理者的地位，學校對受教育者的受教育權和身份權的處理，系特殊的外部行政管理關系，不屬于內部行政行為。

最后，高校與學生之間的教育法律關系，具有民事法律關系性質。教育部《〈普通高等學校管理規定〉解讀》將高校與學生之間的關系界定為“學校與學生之間的特定的法律關系。在這種法律關系中，學校與學生雙方均享有各自的權利，履行各自的義務”。這種特定的法律關系(權利義務關系)即教育法律關系，具有民事法律關系性質。具體說，高校的招生宣傳為要約邀請，考生參加高考、填報志愿為向高校發出的要約，高校向考生發出的錄取通知書為新要約，考生持錄取通知書到高校報到注冊、交納學費為承諾，至此教育法律關系即教育合同成立。

教育合同從性質上講，不屬于行政合同。行政合同主體一方屬于政府，是國家行政機關為了執行公務，以公法身份與他人訂立的合同。作為合同一方主體的國家行政機關擁有單方變更合同權，對合同履行的監督權、指揮權，以及對相對方不履行合同的直接裁判權，其主要特點在于合同當事人之間的法律地位不平等［5］。高校和學生之間是自愿達成的教育法律關系，是一種雙方民事行為，學校與學生法律地位平等，學校不擁有單方變更合同權，不擁有對合同履行的監督權、指揮權，以及對相對方不履行合同的直接裁判權，他們之間沒有高低之分。因此，學校與學生之間的教育關系是民事法律關系，學校與學生訂立的教育合同具有民事合同性質，只不過該合同不受合同法調整，而受教育法律法規調整［6］。這就像股東之間、夫妻之間訂立的合同不受合同法調整，而受公司法、婚姻法的調整一樣。

需要說明的是，教育合同具有它的特殊性。首先，作為教育合同的雙方當事人，雙方的身份都要經過國家教育主管部門的認定;其次，在教育合同履行過程中受到教育主管部門全程監督和介入，從高校的招生到學生的畢業，各地教育主管部門要定計劃、分指標，管理學生學籍，對學位授予進行行政許可，對高校的辦學水平、后勤服務質量組織評估等［7］。但是，這些特殊性并不能改變教育合同所具有的民事合同的性質。

三、高校開除學生學籍不影響學生的受教育權

司法實踐中有法院認為，如果學生被開除學籍，對其切身利益和將來發展都受到嚴重影響，這已經不僅僅是學校內部管理的問題，也涉及到學生在國家公立學校的受教育權能否繼續實現。筆者認為，這種觀點仍然值得商榷。

任何獎懲都可能對受獎懲者的切身利益和將來發展有影響，但絕非一定有必然的、嚴重的影響。關鍵的是不能因此將單位獎懲這種具有內部管理性質的行為，轉變為外部行政管理行為。開除學生學籍處分只是除去受處分學生在該學校的學生身份或者資格，涉及到的只能是受處分學生在該校能否繼續學習，其學業能否在該校繼續完成的問題，并非涉及到受處分學生受教育權能否繼續實現的問題。受教育權即使在監獄服刑也是享有并可以行使和實現的，比如，服刑犯在監獄參加培訓學習或者高等教育自學考試。這就如同依法吊銷出租車駕駛員的從業資格證一樣，除去的只是被吊銷從業資格證的駕駛員繼續駕駛出租車的身份或資格，該駕駛員雖然不能再從事駕駛出租車的工作，但并不影響該駕駛員作為一個公民所享有的勞動權利以及勞動權利的行使和實現，因為該駕駛員除了可以從事非出租車駕駛工作外，還可以從事其他非駕駛工作。需要強調指出的是，學籍與受教育權在法律上是兩個截然不同的概念。學籍是教育法上的概念，針對的是學生。受教育權是憲法上的概念，針對的是公民。任何公民依憲法享有的受教育權沒有在國家公立學校或者私立學校實現之分。

綜上，高校開除學生學籍并不影響學生作為公民所享有的受教育權，以及受教育權的行使和實現。而且，即使高校開除學生學籍影響學生作為公民所享有的受教育權，以及受教育權的行使和實現，也不能改變學生被開除學籍屬于學校內部管理的性質。

四、高校對學生紀律處分的救濟途徑是提出申訴

司法實踐中有法院認為，依據《中華人民共和國教育法》第42條第4項規定:“受教育者享有對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提起訴訟的權利。”學生對學校的處分不服應向有關部門申訴，但如果學校的處分行為可能侵犯到學生的人身、財產等合法權益時，學生也可以進行訴訟。我們認為，對該條的這種理解也是值得商榷的。

依據該條和教育部《普通高等學校學生管理規定》第2章“學生的權利與義務”中第5條第5項學生“對學校給予的處分或者處理有異議，向學校、教育行政部門提出申訴;對學校、教職員工侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或依法提起訴訟”的規定，學生獲得救濟的權利有申訴權和起訴權。

首先，學生對學校的處分與處理不服(包括開除學籍處分)，學生依法享有的是申訴權，只能是依法向有關部門提出申訴。教育部《普通高等學校學生管理規定》第61條、63條和64條規定:有關部門為學校學生申訴處理委員會和學校所在地省級教育行政部門。具體程序如下:學生對處分決定有異議的，在接到學校處分決定書之日起5個工作日內，可以向學校學生申訴處理委員會提出書面申訴。學生對復查決定有異議的，在接到學校復查決定書之日起15個工作日內，可以向學校所在地省級教育行政部門提出書面申訴。從處分決定或者復查決定送交之日起，學生在申訴期內未提出申訴的，學校或者省級教育行政部門不再受理其提出的申訴。

也就是說，學生對學校的處分不服的，依法享有的是申訴權，而非訴訟權。需要特別指出的是，教育法為行政法的特別法，其規定的程序性規范屬于特別規范，遵循特別法效力優先原則，即使學校對學生的紀律處分行為屬于具體行政行為，學生因對處分有異議而向人民法院提起行政訴訟，人民法院依法也不應當受理。國家機關應當依法各司其職，法院受理并審理高校處分學生的決定，有違法律規定，是濫用司法權力，是對教育行政管理部門依法享有的行政裁判權力的干預和削弱。

其次，學校、教師侵犯學生人身權、財產權等合法權益，學生依法享有申訴權或者訴訟權。這里的訴訟權應當理解為民事訴訟權，而非行政訴訟權利。第一，從侵權行為來看，學校、教師實施的侵犯學生人身權、財產權等合法權益的行為。就學校而言，應當是學校對學生實施的紀律處分行為以外的其他民事侵權行為。第二，從侵權主體來看，包括學校和教師，兩者并列。如果學校侵犯到學生的人身權、財產權等合法權益時，學生可以提起行政訴訟，那么教師侵犯到學生的人身權、財產權等合法權益時，學生是否也可提起行政訴訟?第三，從侵犯的權益來看，是學生的人身權、財產權等合法權益。教育部《〈普通高等學校學生管理規定〉解讀》將“合法權益”界定為“民事權益”，①《〈普通高等學校學生管理規定〉解讀》第21－22頁:學生對學校、教職員工侵犯其人身權、財產權等民事權益的行為，可以提出申訴，也可以依法直接向法院提起訴訟。民事權益受到侵犯屬于民事法律保護范疇。關于民事權益的范圍，《中華人民共和國民法通則》特別是《中華人民共和國侵權責任法》第2條作出了明確的規定，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自由權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。因此，學校、教師侵犯學生人身權、財產權等合法權益，依法提起的訴訟應是民事訴訟，而非行政訴訟。這里需要特別強調的是，學校開除學生學籍只是除去受處分學生在該學校的學生身份或資格，不涉及到《侵權責任法》第2條規定的人身、財產權益。當然，如果學校在實施處分行為過程中，侵犯到學生的人身、財產等合法權益，學生可就侵犯其人身權、財產權等合法權益部分依法提出申訴或者提起訴訟。但提起的訴訟仍然應是民事訴訟。第四，從訴訟種類來看，這里規定的“訴訟”，并沒有明確規定為“行政訴訟”。

最后不得不提出來的是，如果開除學生學籍的紀律處分行為屬于具體行政行為，那么學生不自覺觸犯了開除學籍紀律處分的規定，是否像行政處罰那樣，可向法院申請強制執行?如果紀律處分決定錯誤，學生是否可以提起國家賠償?這些都是值得進一步深入研究的問題。

［1］姜明安.行政法與行政訴訟法［M］.北京:法律出版社，2006.

［2］趙克仁，劉曙光，段緒水，等.行政法學教程［M］.廣州:中山大學出版社，1990.

［3］教育部高校學生司.《普通高等學校學生管理規定》解讀［M］.北京:北京第二外國語學院出版社，2005.

［4］林鴻潮，王小龍，汪海燕.2011年國家司法考試行政法·商經法司法制度53講［M］.北京:人民法院出版社，2011.

［5］李開國.合同法［M］.北京:法律出版社，2002.

［6］蘇萬壽.學校對受教育者實施處分的性質與法律救濟［J］.華北水利水電學院學報:社會科學版，1999(3):39－41.

［7］蒲奕.性質特殊的高等教育合同——高校與學生關系的法學分析［J］.高等函授學報:哲學社會科學版，2007(8):19－21. (責任編輯 彭志強)