論我國民法上乘人之危和顯失公平的重新定位＊——對比德國法的暴利制度

吳逸越

(中國政法大學 比較法學研究院，北京 100088)

在我國民法中，乘人之危和顯失公平是兩個影響法律行為效力的原因。而在《德國民法典》中，卻將類似的情況規定為一個原因:暴利。梁慧星教授認為:“中國民法通則將傳統民法上的暴利行為分成兩種:一是乘人之危，二是顯失公平。”［1］言外之意即是，中國法上的乘人之危和顯失公平兩種情況即為德國法的暴利情形。針對此種情形而發展出來的中國法上的乘人之危和顯失公平制度和德國法上的暴利制度雖然同樣針對“暴利”情形，但是在制度建構上卻差別巨大，很有必要進行比較研究。為論述方便，筆者在下文中以“暴利行為”來表示這種行為，而“暴利制度”則特指《德國民法典》第138條第2 款所確立的制度。

一 德國法的暴利制度

《德國民法典》第138 條第2 款規定:“某人利用他人處于急迫情勢、無經驗、缺乏判斷力或者意志顯著薄弱，以法律行為使該他人就某項給付向自己或第三人約定或給予與該項給付明顯地不相當的財產利益的，該法律行為尤其無效。”［2］50在該法條的小標題中，上述情形被命名為“暴利”。通過上述法條可以看出，德國法上的暴利情形要求有三個構成要件:(1)客觀上存在一方當事人情勢急迫、無經驗、缺乏判斷力或意志顯著薄弱這些情況;(2)行為人在主觀上有利用另一方當事人的這些客觀情況來謀取利益的意圖;(3)行為人在客觀上確實獲得了暴利，也即在給付與對待給付之間特別不成比例。

在德國的司法實踐與法學理論研究中，均討論過是否可以通過類推，將第138 條第2 款關于暴利的規定擴大適用至行為人客觀上確實獲得了暴利但是其不存在主觀上利用對方的糟糕處境的案件。在實踐中，“聯邦最高法院曾在一個否決斯圖加特州高級法院的判決中否定了這一問題。”［3］624在理論探討中，大多數學者也不支持這樣的觀點。梅迪庫斯認為:“不存在作出這種類推的需要，亦即有關案件可以根據更為一般的第138 條第1 款規定來評判”。［4］也就是說，如果行為人主觀上沒有利用受害人的糟糕處境，但事實上獲得了明顯不相稱的經濟利益，則不屬于暴利案件的范疇，但是可能屬于一般的違反善良風俗的案件。由此可見，暴利是違反善良風俗的一種特殊情況，其構成要件比違反善良風俗的案件更為嚴格，其結果也更加嚴重。

二 中國法的乘人之危和顯失公平制度

《民法通則》第58 條將“乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為”作為民事行為無效的情形之一，而第59 條將“顯失公平”作為可撤銷法律行為的原因之一。《合同法》對此種情況進行了修改，其第54 條將乘人之危與顯失公平并列作為兩種引起法律行為可撤銷或可變更的原因。《民法通則意見》第70 條對乘人之危的定義是:“一方當事人乘對方處于危難之機，為謀取不正當利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的，可認定為乘人之危。”第72 條對顯示公平的定義是:“一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償的原則，可以認定為顯失公平。”

綜合以上立法與司法解釋的相關規定來看，一般認為，認定構成乘人之危需要有三個要件:(1)進行法律行為時行為人確實有危難的事實;(2)相對人確實利用了這種危難;(3)導致結果明顯不公平。認定顯失公平也需要有三個構成要件:(1)法律行為的一方具有優勢或對方沒有經驗;(2)優勢方利用了這種情事;(3)在法律行為的結果上存在明顯的不公平。［5］

我國立法對乘人之危和顯失公平的認定標準并不明確，二者的內涵與外延不甚明晰，容易混淆或難以區分。在司法解釋以及學理進行概念界定之后，對二者的認定條件又有多處重合，有重復規定之嫌。這樣的司法解釋與學理發展給人一種牽強附會的感覺，似乎是為了保證不遺漏任何情形而求大求全，犧牲了邏輯上的嚴密性與合理性。

三 中國法的乘人之危、顯失公平制度與德國法的暴利制度之比較

通過以上分析可見，雖然中國民法上的乘人之危和顯失公平制度和德國法的暴利制度針對的行為本身是同一的——均針對“暴利”這樣一種行為，但是二者差別巨大。兩國關于此問題的立法不僅在效力結果、邏輯構成等立法技術方面差異巨大，而且在立法宗旨與價值取向等方面也已分道揚鑣。

(一)效力結果不同

通過我國《合同法》第52 條和第54 條的規定可知，乘人之危和顯失公平的行為是可撤銷的。法律在這里賦予了當事人撤銷權:當事人可以自己選擇是否撤銷該行為。在當事人撤銷該法律行為之前，它是有效的，在撤銷后視為自始無效。而如果當事人不撤銷，則該行為繼續生效。

《德國民法典》第138 條規定違反善良風俗的行為是無效的，而暴利行為尤其無效。可見，德國法對暴利行為的態度非常堅決，直接規定其為無效，排除了當事人自主選擇的權利。

(二)邏輯構成的差異

在我國民法中，乘人之危和顯失公平是兩個影響法律行為效力的原因。“乘人之危”意為:“乘著人家危急的時候去侵害人家”［6］，強調的是行為時的狀況。而“顯失公平”本應出現在民法情勢變更的基本原則框架之下，其強調的是法律行為的結果出現了明顯的不公平。這兩點是具有因果關系的:進行法律行為時的“乘人之危”可能導致結果上的“顯失公平”。只有將二者結合起來才能構成一個完整的邏輯鏈條，而將其并列來作為影響法律行為效力的兩個原因則會造成邏輯上的無法自洽:如果行為人僅僅有乘人之危的意圖卻沒有造成明顯不公平的結果，則法律不應對此進行規制，因為民法不規制行為人的動機。因此，“這種立法格局在邏輯上是存在問題的”。［7］

《民法通則意見》對乘人之危和顯失公平進行了重新認定:對“乘人之危”不僅考慮到利用對方危難等情況，也考慮到了結果上“嚴重損害對方利益”。對“顯失公平”也不再單單考慮結果上的不公平，也考慮到了“一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗”。但是，這是一種擴大解釋，其在邏輯上也存在難以彌補的缺憾:“在主觀方面，‘一方當事人利用優勢’的顯失公平行為，與乘人之危有共通之處;而構成乘人之危須一方當事人嚴重損害對方的利益，即‘以行為結果顯失公平為要件’，此與顯失公平所要求的雙方權利義務明顯失衡之客觀要件無本質差異”。［8］這樣的法律便有了重復規定之嫌，在乘人之危和顯失公平之間沒有明確的界限，實務操作中也難以區分，容易出現“競相爭功”或者“相互推諉”的情況。這時便造成了邏輯混亂的狀況，法律秩序受到挑戰。

反觀《德國民法典》上的暴利行為，其兩個構成要件“利用他人處于急迫情勢、無經驗、缺乏判斷力或者意志顯著薄弱”和“給付明顯地不相當的財產利益”是一種遞進式、立體化的構成要件模式，通過行為要件和結果要件兩次進行范圍的限縮，最后確定出符合暴利行為構成要件的情況。若只符合兩個構成要件中的一個，則可以根據實際情況考慮適用第138 條第1 款關于一般違反善良風俗情況的規定，對其進行定性。可見，《德國民法典》對暴利情形的規定非常清晰，邏輯鏈條環環相扣，既覆蓋了所有的情形也不會出現模棱兩可的情況。暴利行為與一般違反善良風俗的行為之間也形成了一種階梯式的結構關系，以避免對某些行為進行太過嚴厲的法律評價。

(三)與善良風俗的關系不同

我國《合同法》第52 條規定:“有下列情形之一的，合同無效:……(四)損害社會公共利益;”第54條規定:“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁構變更或者撤銷:……(二)在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。”由此可見，損害社會公共利益的行為是無效的，而乘人之危和顯失公平的行為是可變更或可撤銷的。“我國學者通常認為:我國《民法通則》及《合同法》上所說的‘社會公共利益’實際上就是國外民法典上所說的‘公共秩序與善良風俗’”。［9］147可見，在我國立法上，乘人之危和顯示公平行為不屬于損害社會公共利益的行為，也即不屬于違反善良風俗的行為，它們和違反善良風俗的行為是相互并列的。

而《德國民法典》第138 條的小標題為“違反善良風俗的法律行為;暴利”。該條規定:“(1)違反善良風俗的法律行為無效。(2)某人利用他人處于急迫形勢、無經驗、欠缺判斷力或意志顯著薄弱，以法律行為使該他人就某項給付向自己或者第三人約定或者給予與該項給付明顯的不相當的財產利益的，該法律行為尤其無效。”［2］50由此可見，在《德國民法典》中，暴利是屬于違反善良風俗行為范疇的，它是一個特殊的類型。法律在此處對其進行單獨規定意在強調其不同于一般的違反善良風俗行為，其構成要件更加的嚴苛。由此可見，中德兩國的立法對暴利行為的體系定位不同，這樣的定位不同背后顯示出兩國在立法宗旨和價值取向上的分野。

(四)價值取向的分野

我國立法對乘人之危和顯失公平的定性是一個動態變化的過程。《民法通則》認為，乘人之危的行為性質惡劣，危害嚴重，應當堅決取締，將其定性為無效的法律行為;而顯失公平則沒有那么惡劣，為可撤銷的法律行為。《合同法》更加尊重當事人的意思自治，將乘人之危和顯失公平并列為導致法律行為可變更或可撤銷的兩種原因，賦予當事人撤銷權，由他們自己決定行為的效力結果。有學者認為，《民法通則》里無限擴大了無效法律行為的種類，而極大地縮小了可撤銷法律行為的種類，這樣擴大了國家對私人生活的干預，有礙于私法自治的實現。而《合同法》將一些《民法通則》里規定為無效的法律行為，規定為可撤銷行為是順應時代發展的趨勢，其立法旨趣在于減小國家對民法領域的干預，保障私法自治的實現。［9］149由此可見，我國立法對乘人之危和顯失公平持一種逐漸放寬的態度，賦予當事人進行變更或者撤銷的權利。

《德國民法典》將違反善良風俗的法律行為直接規定為無效。而暴利行為的構成要件更加嚴格，是一種特殊的違反善良風俗的行為，《德國民法典》以一種罕見的嚴厲態度直接明文規定其“尤其無效”［2］50。如果某行為欠缺暴利行為的一個構成要件，則該行為也能根據《德國民法典》第138 條第1款的規定成為完全無效的行為。［3］623－624根據“舉輕以明重”的民法理念，此處的暴利行為比一般違反善良風俗的行為更加惡劣，危害更加嚴重，需要通過法律堅決取締，而不是由當事人來自由決定其效力。

四 我國民法中暴利的重新定位

從以上對中德兩國關于乘人之危、顯失公平制度和暴利制度的對比中可以發現，我國的乘人之危和顯失公平制度邏輯混亂，體系定位不當，難以適用。在此情況下，借鑒《德國民法典》的暴利制度，在我國法律中對暴利進行重新定性，構建我國的暴利制度已經勢在必行。

(一)暴利行為的定性

1.暴利行為性質惡劣。拉倫茨在其著作《德國民法通論》中曾以“第138 條第2 款規定的高利貸行為”［3］622為標題，這說明他認為《德國民法典》第138 條第2 款的規定就是針對高利貸設定的，至少高利貸行為是暴利情形的典型情形。毋庸置疑，高利貸是一種非常惡劣的行為，根據《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規定，民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4 倍。可見，我國立法對高利貸行為也予以禁止。

根據《德國民法典》的規定，高利貸行為直接無效。而根據我國《合同法》的規定，高利貸合同當屬于乘人之危或者顯失公平，是一種可撤銷的法律行為，并非直接無效。此時，可能由于當事人仍處于危難境地等多種原因的考慮，不撤銷高利貸合同，則高利貸行為在中國可能會確實存在。這說明我國立法在對高利貸的定性上不統一，相互矛盾。

暴利行為是一種自私自利、剝削他人的行為，泯滅了人類作為群體的優勢，也與民法上誠實信用原則相背離。民法立法應當對高利貸等暴利行為的惡劣性質有足夠的認識，堅決取締類似行為，以引導社會風俗。

2.暴利行為危害社會公共利益。尹田教授認為:“暴利行為之行為人的惡性程度并未超越欺詐、脅迫等更為惡劣的行為，且該種行為所損害的并非公共利益而為相對方的私人利益，故立法之氣勢洶洶的強制干預實屬不必。”［10］筆者不同意他的觀點，因為考察一個法律行為是否惡劣并不單單看行為人的主觀惡意，還應考量該行為在客觀上造成的危害。暴利行為所造成的損害不僅局限于當事人之間，該損害還蔓延影響到了社會公共利益。以高利貸行為例，該行為不僅僅使接受高利貸的一方背上了沉重的包袱，而且導致不正常的民間資本借貸，不利于銀行正常的信貸業務的開展，危害了國家的金融秩序。

另外，社會公共利益并不僅僅包括物質利益，還包括非物質利益，如社會的良好風氣、人民的道德風尚等。乘人之危與我國的傳統道德理念相背離:中華民族的傳統美德要求人們互相幫助，尤其是在別人有困難之時。而乘人之危恰恰是利用別人的危難來獲得不當利益，是一種乘火打劫的可恥行為，敗壞了社會風氣，與善良風俗格格不入。

(二)我國法律暴利制度的構建

筆者建議借鑒《德國民法典》上的暴利制度，在我國立法和司法實踐中對暴利行為進行重新定位，構建相應的制度。

1.將我國當前立法中的乘人之危和顯失公平兩種情形合二為一，統一稱為暴利行為。暴利行為的構成要件主要有:(1)進行法律行為時，一方當事人處于優勢地位或者對方處于危難或無經驗;(2)處于有利地位的一方利用對方的不利情況來謀取利益;(3)行為結果上存在明顯的不公平。簡言之，暴利行為的認定需要乘人之危的行為和由此導致的顯失公平的結果。

2.將暴利行為作為無效法律行為的一種。在我國立法中，暴利行為應成為“損害社會公共利益”的一種情況，由于其特殊性，可以在立法中將暴利行為單獨列出，直接明文規定其無效，以區別于一般的損害社會公共利益情形。在暴利行為和一般的損害社會公共利益行為之間形成一種遞進式的關系，從而對程度不同的危害社會公共利益行為進行區別對待。

3.在司法實踐中，應當嚴格按照法定的構成要件對暴利行為進行認定，不能隨意擴大范圍。否則，對某些法律行為的處理可能會過于嚴厲，這不僅與民法上私法自治的基本理念相背離，也不利于相對人權益的保護，而且隨著危害社會公共利益行為遞進式結構的完成，也無需對暴利行為進行擴大解釋。

［1］梁慧星.民法總論［M］.北京:法律出版社，2007:209.

［2］德國民法典［M］.陳衛佐，譯注.北京:法律出版社，2010.

［3］卡爾·拉倫茨.德國民法通論:下［M］.王曉曄，譯.北京:法律出版社，2003.

［4］迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論［M］.邵建東，譯.北京:法律出版社，2001:542.

［5］李永軍.民法總論［M］.北京:中國政法大學出版社，2008:217－218.

［6］中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現代漢語詞典［M］.5 版.北京:商務印書館，2005:177.

［7］張俊浩.民法學原理(上)［M］.北京:中國政法大學出版社，2000:291.

［8］曾大鵬.論顯失公平的構成要件與體系定位［J］.法學，2011(3):133－140.

［9］江 平.民法學［M］.北京:中國政 法大學出版社，2011.

［10］尹 田.乘人之危與顯失公平行為的性質及其立法安排［J］.紹興文理學院學報:哲學社會科學版，2009(3):8－12.