公司法定代表人違反程序訂立擔保合同的效力＊——以對《公司法》第16 條第1 款的解讀為中心

謝逸姿

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088)

公司擔保包括對內擔保和對外擔保。前者指公司為自身的債務提供擔保，此乃公司正常經營活動中融資的需要，法律無特別規范之必要;后者是指公司以自身的信用或特定的財產為他人的債務提供擔保，這類擔保則需要慎重對待，因為很可能被濫用而損害公司、股東和債權人的利益，故法律有必要對其作出特殊的安排。本文中的公司擔保僅指對外擔保。

對于公司擔保問題的探討無論是學界還是實務界都尚未有定論，而現實中公司違反程序提供擔保的現象又頻頻出現。該行為所產生的法律后果究竟該如何認定?我國1993 年和2005 年《公司法》雖然對此都有規定，但由于表述的模糊性和開放性，不同的人對此有不同的解讀，于是在司法適用中產生了一系列的問題。法律既然已經制定，就必須在不違背基本價值、原則的基礎上最大限度地尊重它。本文試圖從解釋者的角度，對現行《公司法》第16 條第1 款作一個簡要分析。

民商領域奉行意思自治、契約自由，公權力應當盡可能少地干涉到私人領域，私主體間依真實意思達成的合意原則上均為有效，除非有更強的理由使之無效。公司是一種組織，沒法自己作出意思表示而需要借助其機關來實現，而法定代表人就是公司的代言人，其代表行為即等價于公司的行為。因而，我們的邏輯起點是公司法定代表人在未按法定程序或公司章程規定的程序進行決議的情況下與債權人訂立的擔保合同先應推定為有效，除非有更強的理由使其歸于無效。

筆者認為，很多學者在論證該類情形下擔保合同效力的時候，其思維起點是有失偏頗的，他們都在不斷地從正面論述該類合同應當有效或無效，而忽視了本應堅守的民商事領域最基本的原則——意思自治。這就類似于訴訟中舉證責任的分配，即應由主張合同無效者提供理論基礎來證明為何在此情形下公權力有權介入私人領域來否認合同的效力，倘若無法提出充分的、能令人信服的理由就要承擔敗訴的風險，即應承認合同的有效性。

一 對三種代表性觀點的質疑

(一)擔保合同并不因違反“法律的強制性規定”而無效

有一種觀點認為公司法定代表人違反程序訂立的擔保合同無效，其理由如下:

《合同法》第52 條規定:“有下列情形之一的，合同無效:……(五)違反法律、行政法規的強制性規定?！薄豆痉ā返?6 條第1 款規定:“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額?！边@顯然是強制性規范而非任意性規范，因而法定代表人違反程序與債權人訂立的擔保合同因違反法律的強制性規定而無效。

所謂強制性規定，與任意性規定相對，是指直接規定人們的意思表示或事實行為，不允許人們依其意思加以變更或排除其適用，否則將受到法律制裁的法律規定。［1］其實，此類規定的“強制”在于，無論當事人的意志如何，它們都當然適用，違反之即要承擔一定的不利后果，可能是民事上的如合同無效，也可能是行政上甚至刑事上的，也就是說此處的不利后果并不不必然是私法上否定的效果。

公權力有著天然擴張的趨勢，常常以“社會利益”“公共利益”的名義企圖介入私人領域，于是私法規范中出現了許多“應當”“必須”“不得”“禁止”等字眼，這引起了主張私法自治的學者們的警惕。于是為了使眾多本應在私法領域發生效力的行為不至于因公權力的不當介入而歸于無效，學者們出于無奈而創設了效力性強制性規范與管理性強制性規范的分類，這無疑是為了私權而斗爭的偉大勝利。

效力性強制性規范，是指對違反強制性規范的私法上的行為，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的強制性規范。管理性強制性規范，則是指它被違反后，當事人所預期的私法上的法律效果不一定會受到私法上的制裁的強制性規范，但這并不排除它可能受到刑事上或行政上的制裁。［2］

如此，法定代表人越權與第三人簽訂的擔保合同因違反法律的強制性規定而無效的主張就站不住腳了，除非能夠進一步證明《公司法》第16 條是效力性強制性規范。然而至今仍未看到相關方面能夠令人信服的論證，相反，實務中法官更加傾向于否定其為效力性強制性規范，如在“中建材進出口公司案”中，北京市高級人民法院認為:“第一，該條款并未明確規定公司違反上述規定對外提供擔保導致擔保合同無效;第二，公司內部決議程序不得約束第三人;第三，該條款并非效力性強制性的規定;第四，依據該條款認定擔保合同無效，不利于維護合同的穩定和交易的安全?！保?］因此按照前述對“舉證責任”的分配，應由主張合同無效者方承擔“敗訴”的風險，即不能認定合同無效。

(二)法律并未給債權人附加形式審查的注意義務

有人嘗試著用《合同法》第50 條來否定合同的效力，該條是關于法定代表人越權行為的規定:“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效?！边@條體現對善意第三人的保護，即在第三人不知情也不應知情的情況下，法定代表人與之簽訂的合同不因其超越權限而歸于無效，此為表見代表。相反，在第三人惡意之時則無保護必要，代表行為無效，合同也歸于無效。

于是有學者將此條與《公司法》第16 條相結合得出如下結論:“債權人接受公司提供的對外擔保時，負有對公司關于對外擔保的決議文件進行審查的注意義務:由董事、高級管理人員擅自決定的對外擔保行為絕對無效，債權人不得主張適用表見代表或表見代理，因為這是法律對于董事、高級管理人員的權力限制，而不是來自于公司章程的限制，法律關于董事、高級管理人員的權力限制規定，推定為任何人都知曉，故不存在善意第三人的保護問題?！保?］

問題的關鍵點在于法律是否給第三人設定了一個審查的注意義務，若有，則第三人在簽訂擔保合同時倘若沒有對公司章程及相關決議進行審查，事后就不能以善意為由主張對方是表見代表從而使合同有效。

有學者指出，章程本無對外公示和對抗效力，但一旦某項決策程序上升為公司法上的要求，就有理由給相對方分配程序性的注意義務，加之《公司法》第16 條明確限制了法定代表人就擔保事項的代表權，該法定限制應推定相對人知曉，其不得以未審查決議為由主張合同有效。［5］其邏輯推理過程是:首先，章程規定的內部決策程序是無對抗效力也無權為第三人設定義務的，因為第三人并沒有義務去查閱和了解公司內部自治規則。然而，《公司法》第16 條第1 款卻明確規定公司對外提供擔保，章程只能在股東(大)會和董事會中擇其一并對此作出決議。這是一項強制性規定，也在某種程度上限制了法定代表人的代表權。法律的規定推定為社會大眾所知曉，于是賦予了第三人查閱章程的注意義務，亦即在此情形下的章程是有公示效力的。

那么上述推理是否成立?法律的強制性規定和提示作用是否使得公司章程具有公示效力并賦予交易相對方審查義務呢?在此，我們來對比一下目前基本上已無爭論的經營范圍規則:

在1993 年《公司法》的時代，舊《公司法》第11條第2 款:“公司的經營范圍由公司章程規定，并依法登記?！钡? 款:“公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動?！边@毫無疑問是法律的強制性規定。第22 條規定:“有限責任公司章程應當載明下列事項:(一)公司名稱和住所;(二)公司經營范圍;”第79 條:“股份有限公司章程應當載明下列事項:(一)公司名稱和住所;(二)公司經營范圍;”可見，經營范圍是公司章程的絕對記載事項，而公司擔保還算不上絕對記載事項。倘若按照上述邏輯推理，法律的強制性規定和提示作用賦予章程公示效果以及交易相對方程序性的注意義務，那么公司超越經營范圍與未對章程進行審查的第三人訂立的合同應歸于無效。但1999 年最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋》第10 條規定:“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外?！边@顯然與上述推論存在不可調和的矛盾，然而這種狀態從1999 年延續到2005 年新《公司法》出臺，這不可能是一個絕對的錯誤，最高院不可能如此明目張膽地置現行立法于不顧而妄加解釋。所以還是一個解釋技巧的問題，這也從側面印證了我們上述邏輯推理的前提可能是有問題的。

在此需要嚴格區分公司的內部行為與外部行為，內部法律關系和外部法律關系。［6］章程是公司內部的自治規則，約束的對象是公司、股東、董事、監事、高級管理人員(參見《公司法》第11 條)，對債權人沒有拘束力，股東(大)會決議、董事會決議等也只是公司內部的意思形成機制，亦與債權人無涉。而與第三人簽訂擔保合同則顯然屬于外部行為。對于《公司法》第16 條所規范的對象，學界并未達成共識:有學者主張其旨在規范公司對外擔保(和投資)的行為，即調整的是外部法律關系;也有學者從立法目的解釋的角度來論證其規范的是公司內部關于擔保(和投資)事項的意思決定程序，乃對內部法律關系的調整。［7］倘若采取前種觀點，則該條對擔保合同效力可能產生影響，于是又會回到該條是效力性強制性規范還是管理性強制性規范的探討，前文已述，此不贅言，結論是無法用此條來否認擔保合同的效力。若采納后種觀點，則公司內部規則、決策無約束第三人的效力，擔保合同自然不因此而無效。

此外，雖然2005 年《公司法》規定了章程需要報送登記機關(參見《公司法》第30 條、第93 條)且公眾可以向登記機關申請查閱登記事項(參見《公司法》第6 條第3 款)，但實際情況卻并不樂觀。第三人并非輕而易舉地就能查到公司相關資料，有些工商部門的登記制度不并完善，有的即使登記到位了其公開也不如人意，往往只提供公司簡略的基本信息，而且設置繁瑣的查閱手續，此時倘若給第三人附加一項審查義務，無疑將大大增加交易成本。當然，實務中有很大一部分債權人是財大氣粗的銀行，有專業的執業人員，有能力對公司章程、會議決議等文件進行審查，按交易習慣銀行提供貸款并要求對方提供擔保時也常常會要求擔保人提供章程、決議等相關資料，因而賦予他們此項義務并不苛刻?？墒牵麄冊诖饲闆r下的義務來源就不是法律的強制規定了，而是商事習慣。商業活動是一個法律與交易習慣、商業慣例共同調整的領域，后者甚至扮演著更重要的角色。

(三)對公司自身債權人的保護

還有人提出如下觀點:公司本身的債權人比擔保債權人更無辜，更值得保護。每當學者討論公司擔保中債權人利益保護之時，往往混淆了兩個概念，即公司自身的債權人和擔保債權人。有學者一直強調為了保護債權人的利益因而不能因為債權人未審查或未仔細審查公司章程、股東(大)會或董事會決議就主張擔保合同無效?？梢哉f，這種方式確實有利于保護擔保債權人的利益，但是公司自身債權人的利益又該如何保護，他們不是更無辜，他們的利益難道不是更應該受到保護嗎?擔保債權人未盡到形式審查義務，有錯在先，其利益有所減損是合理的，因為他要為自己的疏忽承擔不利后果;然而公司自身的債權人則顯得很無辜，在他們毫不知情的情況下，作為債務人的公司的責任資產減少，亦即擔保債務償還能力的資產減少了，而他們并不存在任何過錯。

誠然，的確應當區分公司自身的債權人和擔保債權人，前者也確實更無辜，但這正是商業領域的風險所在，誰也不可能確保自己能穩賺不賠。公司經營必定存在一定風險，擔保以外的“正?！苯洜I活動也存在風險，錯誤的投資決策也會使公司資產減少，損害債權人利益，可并不能因此就說此項決策無效，只有賺錢了才有效。何況公司具有擔保能力已成為學界和實務界的共識，擔保屬于公司的經營行為，公司為他人提供擔保常常蘊含著某種商業利益，而且還有專門的擔保公司存在。至于債權人要為自己的疏忽承擔不利后果一說，這是建立在債權人有審查義務的基礎上的，無此義務則無所謂錯誤。上文已經論述法律并未給債權人附加審查義務，只是商業慣例給銀行等債權人附加了此項注意義務，因而普通債權人不存在為自己的疏忽買單一說。其實，要說錯誤，提供擔保的公司才是罪魁禍首，他們主張合同無效，必然是有利可圖的，倘若讓擔保債權人為對方的錯誤而承擔不利后果，顯然不盡合理。至于對于公司自身債權人利益的保護，可考慮適用《合同法》第74 條規定的債權人撤銷權制度

二 對第16 條第1 款的正面解讀

(一)在章程未作規定的情況下

雖說章程是公司自治的規則，當事人可以在法律規定的范圍內充分發揮主觀能動性，制定屬于自己的“大憲章”，但實務中卻常常由登記機關提供章程范本，當事人只需做填空題，無需具備創造力，因此現實中的章程幾乎都是千篇一律的，而章程范本中幾乎不涉及公司擔保問題，所以就留下了一片空白。那么，在章程缺位的情況下，股東(大)會和董事會究竟誰享有對擔保事項的決策權呢?基于私法自治的理念，由于法律并未強制規定必須由某個機關作出決議，而是可由章程在股東(大)會和董事會中二者擇其一，而章程又沒有作出選擇，且擔保亦屬公司的經營行為，故而股東(大)會和董事會均有權作出決議。

此外，由于章程并未對擔保數額作出具體限制，因此也就不存在違反章程的問題。

(二)章程有規定而違反之的情況下

1.章程規定由股東(大)會作出決議時，法定代表人依董事會作出的擔保決議而與第三人簽訂擔保合同的行為效果認定。依前文所述，擔保合同并不必然因此而無效，而是需要考慮第三人的主觀狀況。由于法律并未給第三人附加一個形式審查義務，故仍有“善意第三人”存在的可能性，除非債權人是銀行等同時受某些商業慣例調整的主體。具體而言，當債權人善意且無其他導致合同有瑕疵的事由存在之時，擔保合同有效;反之，若債權人乃惡意第三人，即明知或應知董事會越權，則擔保合同無效。

在擔保合同有效地情況下，股東可依《公司法》第22 條請求法院撤銷該董事會決議，原因是該決議內容違反公司章程，但在撤銷之前該決議是有效的。倘若董事會的該行為給公司造成損失，則可以董事違反信義義務為由，依第113、150 條追究其損害賠償責任。

可見，違反章程作出決議所產生的法律后果更多的在于追究違章董事對于公司在組織法上的責任，而非直接針對與第三人訂立的擔保合同的效力。

2.章程規定由董事會作出決議時，法定代表人依股東(大)會作出的擔保決議而與第三人簽訂擔保合同的行為效果認定。股東(大)會是公司內部的最高權力機關，董事會的某些權力甚至源于其授權，因此也有權隨時撤回授權，故其對擔保事項的決議當為有效。在此前提下，也無需區分債權人的主觀狀態，只要無其他瑕疵事由，擔保合同一律有效。

3.章程規定了對擔保數額的限制，而決議的數額超過該限制時法律效果的認定。在此情況下，還是需要區分債權人的主觀心理狀況，善意時合同有效，惡意則超過部分的合同無效。而且無論是股東(大)會還是董事會作出的決議，都屬于違反公司章程的決議而非違反法律、行政法規的決議，故當屬可撤銷的決議而非無效決議。

私法自治、意思自由是民商法領域的核心價值，因而私主體間依真實意思表示而簽訂的合同原則上應認定為有效，除非有更強的理由去否認其效力。由于至今仍未見到《公司法》第16 條是效力性強制性規定的有力論證，法律給債權人附加了形式審查的注意義務的主張亦不足以使人信服，而法律應當更傾向于保護公司自身債權人利益的觀點也無法構成擔保合同無效的事由，因此公司法定代表人違反程序訂立的擔保合同并不必然無效，而應視債權人的主觀狀態區別對待。不同于其他學者對公司擔保問題的正面論述，本文試圖從防守者的角度對該問題進行分析，但由于資料的有限性以及認識的局限性，本文對公司擔保以及《公司法》第16條的探討仍不夠深入、全面，譬如文章并未涉及公司為股東、實際控制人提供擔保的法律約束，亦未對涉及關聯交易時公司擔保問題進行分析，對于域外法的考察也不多，這些都有待后續的研究作更加深入的探查。

［1］楊 楨.英美契約法［M］.北京:北京大學出版社，1997:35.

［2］崔建遠.合同法［M］.5版.北京:法律出版社，2010:105.

［3］中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經貿有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發展(北京)有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發展有限公司進出口代理合同糾紛案［DB/OL］.(2002－04－15).http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl＆Gid=117772920＆keyword=%e4%b8% ad% e5% bb% ba% e6% 9d% 90% e9% 9b%86%e5%9b%a2%e8%bf%9b%e5%87%ba%e5%8f%a3% e5% 85% ac% e5% 8f% b8＆EncodingName=＆Search_Mode=accurate.

［4］李建偉.公司法學［M］.北京:中國人民大學出版社，2008:109.

［5］趙旭東.公司法學［M］.2 版.北京:高等教育出版社，2006:201.

［6］崔建遠，劉玲伶.論公司對外擔保的法律效力［J］.西南政法大學學報，2008(4):29－36.

［7］錢玉林.公司法第16 條的規范意義［J］.法學研究，2011(6):126－135.