駁日本拒絕中國民間索賠的兩個(gè)理由——兼評(píng)中國民間對(duì)日索賠18年訴訟實(shí)踐＊

王軍杰，申莉萍

（四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610065）

日本侵華戰(zhàn)爭的賠償遺留問題至今未能徹底解決，發(fā)端于上世紀(jì)90年代的中國民間對(duì)日索賠訴訟是該問題之延續(xù)，日方相關(guān)法院在晚近判決中以所謂“中國受害者個(gè)人無訴權(quán)”和“日本國家無答責(zé)”兩個(gè)理由，多次駁回我國原告訴請(qǐng)。實(shí)質(zhì)上，以上二者皆不足以立論。

一 駁“中國受害者個(gè)人無訴權(quán)”

日本有關(guān)法院認(rèn)為，我國原告據(jù)海牙《陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例公約》第3條興訴，該條不承認(rèn)戰(zhàn)爭受害者個(gè)人請(qǐng)求權(quán)。因?yàn)椋瑐€(gè)人不是國際法的主體，受害者個(gè)人及其遺族亦無權(quán)提起索賠訴訟。

中國民間對(duì)日索賠緣于日本戰(zhàn)爭違法行為引發(fā)的侵權(quán)賠償責(zé)任，因此，此類案件的實(shí)體法依據(jù)應(yīng)以國際條約為主，即使適用國內(nèi)法，該國內(nèi)法亦應(yīng)源于一般國際條約義務(wù)而產(chǎn)生。故，中國民間對(duì)日索賠案件的主要法律依據(jù)應(yīng)為國際人道主義法，尤其是1907年的《海牙公約》（關(guān)于陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例公約）①1907年《海牙公約》在第二次海牙和平會(huì)議上被通過，共有44國簽署，于1910年1月生效。日本于同年12月13日寄出批準(zhǔn)書，次年公約對(duì)日生效。。公約第3條規(guī)定：違反前述規(guī)則②“前述規(guī)則”是指1907年《陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例的附屬規(guī)則》，該《規(guī)則》共56條，包括：給予戰(zhàn)俘以人道待遇（第4條）；禁止攻擊無防備的城市（第25條）；禁止掠奪（第28條）；占領(lǐng)軍應(yīng)尊重占領(lǐng)區(qū)域個(gè)人的生命、財(cái)產(chǎn)和宗教信仰，禁止沒收私有財(cái)產(chǎn)（第46條）等具體規(guī)則。該公約宣言部分稱“來自文明國家之間確立的慣例、人道法則和公眾良心的要求”是人所共知的最古老的一般作戰(zhàn)規(guī)則。條款的交戰(zhàn)方，在損害發(fā)生時(shí)，應(yīng)對(duì)損害負(fù)賠償責(zé)任，交戰(zhàn)方對(duì)組成其軍隊(duì)的人員的一切行為負(fù)責(zé)。在多個(gè)中國民間對(duì)日索賠案件中，《海牙公約》第3條的解釋成了原被告之間主要國際法論爭點(diǎn)，質(zhì)言之，根據(jù)該公約第3條受害者個(gè)人對(duì)加害國的損害賠償請(qǐng)求權(quán)是否成立。日本法院認(rèn)為戰(zhàn)爭導(dǎo)致的個(gè)人損害應(yīng)通過國家間的和平條約以及外交途徑來解決，國際法并未授權(quán)個(gè)人可以起訴國家。實(shí)際上，國際法也沒有規(guī)定戰(zhàn)爭導(dǎo)致的個(gè)人損害必須通過國家、政府間的外交途徑解決。日方顯然把“主權(quán)國家是國際法的唯一主體”之一般原則僵化地予以引用，無視《海牙公約》等戰(zhàn)時(shí)國際人道主義法上個(gè)人作為國際法特殊主體地位的歷史性進(jìn)步。

的確，國際法發(fā)展史上有這么一個(gè)過程，主權(quán)國家曾是國際法的唯一主體，能成為請(qǐng)求權(quán)主體的只能是受害者的國籍國，國家對(duì)個(gè)人是全能的。而現(xiàn)代國際法上，主權(quán)國家對(duì)個(gè)人所擁有的權(quán)能經(jīng)常受到限制，國際人道主義法的歷史即是針對(duì)進(jìn)行戰(zhàn)爭的國家不斷致力于對(duì)個(gè)人地位的保護(hù)而發(fā)展起來的，就戰(zhàn)爭而言，不如說國際人道主義法的發(fā)展是盡可能減輕個(gè)人因戰(zhàn)爭而遭受的損害的一個(gè)歷史進(jìn)程。

1．二戰(zhàn)前的國際人道主義法已承認(rèn)個(gè)人國際法上的特殊主體地位。即使只有主權(quán)國家才是國際法主體的觀念比較普遍的二戰(zhàn)前，在戰(zhàn)時(shí)國際人道主義法上，作為特殊的領(lǐng)域，長期以來一致賦予個(gè)人以權(quán)力和義務(wù)。特別是在陸戰(zhàn)法規(guī)方面，18世紀(jì)歐美以自由主義和啟蒙思想為背景，就被敵國占領(lǐng)期間對(duì)當(dāng)?shù)鼐用竦膫€(gè)人、身體及財(cái)產(chǎn)的尊重，最早確立了國際習(xí)慣法的規(guī)則。19世紀(jì)，“尊重私權(quán)的觀念”被1863年利弗規(guī)則③利弗規(guī)則是美國南北戰(zhàn)爭時(shí)期，林肯總統(tǒng)委托國際法專家利弗博士，作為政府軍的訓(xùn)令而發(fā)布的規(guī)則，它作為戰(zhàn)時(shí)國際法法典化的首次嘗試而被銘記。利弗規(guī)則成為其后的1874年布魯塞爾議定書（未批準(zhǔn)）、1907年海牙公約法典化的基礎(chǔ)。參見：J．B．Scott：The Hague Peace Conferences of 1899and 1907，1972，p525。、1880年國際法協(xié)會(huì)牛津手冊(cè)等國際法文件予以明確，作為戰(zhàn)時(shí)國際法的一般原則在國際習(xí)慣法上得以確立。1907年《海牙公約》是19世紀(jì)戰(zhàn)時(shí)國際習(xí)慣法規(guī)則的法典化集成，私權(quán)尊重、人道主義保護(hù)是其思想基礎(chǔ)，戰(zhàn)時(shí)尊重私權(quán)的原則被國際社會(huì)廣泛接受。

在海牙和平會(huì)議上，為進(jìn)一步確立交戰(zhàn)國對(duì)其軍隊(duì)行為負(fù)責(zé)的原則，把“雇用人責(zé)任”這一私法原則引入國際法領(lǐng)域，形成《海牙公約》第3條。故第3條之目的在于：一是確認(rèn)并重申軍隊(duì)違反戰(zhàn)時(shí)法規(guī)的一切行為應(yīng)由其國家負(fù)責(zé)這一既存的國際習(xí)慣規(guī)則；二是明確了在發(fā)生違反行為時(shí)該交戰(zhàn)國對(duì)受害個(gè)人負(fù)有賠償義務(wù)。聯(lián)合國研究戰(zhàn)時(shí)國際法和國際人道主義法的世界性權(quán)威，卡斯荷本博士發(fā)表的“卡斯荷本意見書”通過對(duì)海牙公約第3條起草過程進(jìn)行精細(xì)調(diào)查指出，該約第3條明確了加害國對(duì)受害者個(gè)人的賠償責(zé)任。1991年荷蘭國際法學(xué)會(huì)對(duì)荷蘭政府關(guān)于戰(zhàn)俘請(qǐng)求損害賠償?shù)淖稍兌鞒龅摹瓣P(guān)于因第二次世界大戰(zhàn)向日本請(qǐng)求損害賠償?shù)目赡苄灾饛?fù)”對(duì)《海牙公約》第3條作了以下明確闡述：“該條條款的起草目的在于創(chuàng)建個(gè)人請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利?！保?］

1907年《關(guān)于設(shè)置國際捕獲審檢所條約》和同年在華盛頓簽署的《關(guān)于設(shè)置中美洲法院條約》在國際人道法的范圍內(nèi)，個(gè)人的起訴權(quán)亦獲得認(rèn)可。1908年“倫敦海戰(zhàn)法規(guī)宣言”第64條亦規(guī)定：“捕獲審檢所在審訂對(duì)船舶或貨物的捕獲為無效時(shí)，或沒有提交審檢就解除對(duì)物件的捕獲時(shí)，利害關(guān)系人有獲得損害賠償?shù)臋?quán)利。”顯然，個(gè)人起訴權(quán)在條約上被明文規(guī)定并被采納的事實(shí)恰恰是1907年海牙公約實(shí)施的年代。一戰(zhàn)后，常設(shè)國際法院的勸告性意見也承認(rèn)了個(gè)人在國際法上的這一歷史性變化。［1］結(jié)合20世紀(jì)初的《海牙公約》的國際法背景，對(duì)該約第3條合理的解釋，個(gè)人對(duì)加害國的損害賠償請(qǐng)求權(quán)是應(yīng)該成立的。

戰(zhàn)敗國對(duì)受害國國民作出損害賠償被一戰(zhàn)后的《凡爾賽和約》進(jìn)一步制度化。該約第八部分第一篇附件中首次詳細(xì)列舉了作為戰(zhàn)敗國的德國及其盟國必須對(duì)參戰(zhàn)國及其國民一切損失和損害承擔(dān)賠償責(zé)任。［2］為此，據(jù)合約專門設(shè)立了混合仲裁法院以審理戰(zhàn)勝國方面數(shù)額巨大的個(gè)人損害賠償請(qǐng)求?！斗矤栙惡图s》充分考慮了加害國對(duì)被害方的人民所造成的侵害，即民間賠償，而不僅僅限于對(duì)違反一般戰(zhàn)爭法規(guī)的處罰，這些原則在二戰(zhàn)后的戰(zhàn)爭賠償問題中得以延續(xù)、強(qiáng)化。

2．二戰(zhàn)后，德國對(duì)戰(zhàn)爭受害者的賠償實(shí)踐再次證明了個(gè)人在戰(zhàn)時(shí)國際人道主義法上的主體性地位。與日本形成鮮明對(duì)比，幾經(jīng)更迭的德國政府及其有關(guān)企業(yè)對(duì)戰(zhàn)爭受害者及其遺族進(jìn)行了多次、巨額經(jīng)濟(jì)賠償，盡管金錢補(bǔ)償不能彌補(bǔ)一切，但隨著時(shí)間的推移和記憶的減弱，德國整個(gè)民族的自我反省，敢于直面歷史，勇于承擔(dān)責(zé)任的態(tài)度，曾遭受納粹德國侵略的多數(shù)國家和人民已原諒德國，并接受了德國今日在歐洲的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)地位。

1949年8月22日聯(lián)邦德國通過了為納粹受害者而制定的《人權(quán)和私有權(quán)法》、《為戰(zhàn)爭受害者提供幫助法》。1956年又制定了《賠償受納粹迫害者聯(lián)邦補(bǔ)償法》和《為納粹受害者賠償聯(lián)邦還債法》，1957年則制定了《賠償受害人類別和原則法》。自戰(zhàn)后直至2030年為止，德國總計(jì)支付的戰(zhàn)爭民間個(gè)人受害賠償款總額將高達(dá)1223億馬克。［3］1950年聯(lián)邦德國制定的《聯(lián)邦照管法》亦明確規(guī)定，外國求償者有資格以個(gè)人身份向德國提起損害賠償。［4］戰(zhàn)后聯(lián)邦德國在國內(nèi)外面臨的數(shù)不勝數(shù)的索賠訴訟，多數(shù)系外國受害者及其遺族直接向聯(lián)邦政府提起的。1992年5月1日，德國統(tǒng)一兩年后，《繼聯(lián)邦德國對(duì)納粹占領(lǐng)區(qū)受害人賠償法》出臺(tái)。新法規(guī)定，那些在前聯(lián)邦德國時(shí)期因故不能得到賠償?shù)牡聡硟?nèi)、外的納粹受害者可以重新提出賠償訴求。截止到1997年1月1日，除個(gè)別情況外，受害者及其遺族提起的735 076賠償請(qǐng)求，均已根據(jù)以上有關(guān)法律得到較為滿意的裁決。［5］需要強(qiáng)調(diào)的是，上述法案涉及的德國賠償不是戰(zhàn)爭賠償而是針對(duì)受害者及其遺族的民間賠償，只是在賠償金的分配上委托各國政府代為行使。

此外，戰(zhàn)時(shí)遭受德國公司“強(qiáng)迫勞動(dòng)”的受害者戰(zhàn)后亦紛紛向相關(guān)企業(yè)提出索賠，最終1951年IC公司賠償被奴役勞工及其遺族250萬馬克；1988年奔馳公司對(duì)被迫服勞役的猶太人支付2000萬馬克；1991年大眾公司向猶太人民間索賠團(tuán)支付1200萬馬克。［5］2000年由德國聯(lián)邦政府、州政府和企業(yè)提供100億德國馬克，成立“記憶·責(zé)任·未來”補(bǔ)償基金，對(duì)納粹政權(quán)下被強(qiáng)制勞動(dòng)的猶太人和俘虜進(jìn)行補(bǔ)償，2001年起每人開始領(lǐng)取5000～15000德國馬克。［6］以上針對(duì)德國企業(yè)的訴訟，無論是索賠團(tuán)體通過與德國政府的磋商途徑，還是直接在德國境內(nèi)的訴訟途徑，其中有一大部分的索賠者是德國境外的個(gè)人。

希臘Lcvadhia地方法院1997年10月30日在二戰(zhàn)期間遭受德軍侵害的希臘村民及其遺族訴請(qǐng)德國政府賠償案的判決中指出：1907年《海牙公約》，尤其是第46條對(duì)占領(lǐng)軍所課義務(wù)屬于國際強(qiáng)行法的一部分，違反該義務(wù)的德國政府喪失了主權(quán)豁免之權(quán)利，并且損害賠償請(qǐng)求不是只能由國家提出，任何國際法規(guī)則都沒有禁止原告以個(gè)人名義提出這些請(qǐng)求，因此依據(jù)海牙公約及附屬陸戰(zhàn)規(guī)則，特別是公約第3條和附屬規(guī)則第46條，原告的請(qǐng)求是合法的、充分的。［1］

日本學(xué)者金子道雄直言道：只要不法行為的事實(shí)存在，一般公民的賠償請(qǐng)求權(quán)就會(huì)產(chǎn)生，這是理所當(dāng)然的。［7］國際法學(xué)家委員會(huì)（ICJ）關(guān)于從軍慰安婦報(bào)告書在對(duì)個(gè)人賠償請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行事實(shí)和法律上的充分認(rèn)定的基礎(chǔ)上，指出：不僅國家，個(gè)人也可以成為國際法上的賠償主體，國家作為受害者個(gè)人的索賠主體是欠妥的。［7］一些區(qū)域性條約也規(guī)定了個(gè)人在國際法庭的訴權(quán)，如《歐洲人權(quán)公約》規(guī)定，如公約所保護(hù)的人權(quán)受到傷害，任何締約國及其受害者個(gè)人都可以向人權(quán)委員會(huì)提出抗告。

綜上，以《海牙公約》為標(biāo)志，對(duì)個(gè)人的國際法地位進(jìn)行了特別地承認(rèn)，基于戰(zhàn)時(shí)國際人道主義法的受害者個(gè)人的損害賠償請(qǐng)求，也被付諸于實(shí)踐。二戰(zhàn)后，受冷戰(zhàn)而形成的國際政治環(huán)境的影響，違反國際人道主義法而遭受損害的個(gè)人請(qǐng)求，被有意地淡化，尤其是亞洲國家對(duì)日本的民間索賠，由于美國因素而基本上被迫放棄。而冷戰(zhàn)結(jié)束后的今天，個(gè)人在國際法上的主體性原則上得到了恢復(fù)。1998年《常設(shè)國際刑事法院規(guī)約》針對(duì)違反國際人道主義法行為，為了追究個(gè)人的刑事責(zé)任，而設(shè)立了常設(shè)性的國際審判機(jī)構(gòu)。1991年在聯(lián)合國安理會(huì)內(nèi)部設(shè)立了伊拉克賠償審查委員會(huì)，專門受理因伊拉克軍隊(duì)侵略科威特而遭受損害的個(gè)人（包括石油公司）所提起的損害賠償請(qǐng)求。因此，無論是現(xiàn)代國際法規(guī)范上，還是聯(lián)合國的實(shí)踐，均表明個(gè)人在國際法上，尤其是國際人道主義法上，具有主體性地位。戰(zhàn)后德國針對(duì)受害者及其遺族的長期、巨額的賠償實(shí)踐再次證明此國際法理。所有這些昭示了人類理性的進(jìn)步和對(duì)個(gè)體生命的尊重。因此，對(duì)《海牙公約》3條合乎法理的解釋是受害者個(gè)人具有國際法上的請(qǐng)求權(quán)，只有受害者國籍國有權(quán)請(qǐng)求賠償?shù)慕忉?，是毫無根據(jù)的。日本有關(guān)法院背離國際法普適性價(jià)值的判決，不但是對(duì)《海牙公約》第3條的嚴(yán)重違背，而且對(duì)戰(zhàn)后形成的國際賠償秩序構(gòu)成嚴(yán)重挑戰(zhàn)。

二 駁“國家無答責(zé)”

日本法院駁回我國原告訴請(qǐng)的另一重要理由是“國家無答責(zé)”。東京地方法院和高等法院、福岡地方法院、大阪高等法院、札幌地方法院和高等法院在駁回我國民間賠償訴訟案件的判決中，曾多次以“國家無答責(zé)”理由予以搪塞。

“國家無答責(zé)”意指公職人員在行使職權(quán)時(shí)發(fā)生違法的侵權(quán)損害，受害者只能追究其個(gè)人的法律責(zé)任，而不能追究國家或公法人的責(zé)任，即國家得以豁免其責(zé)任。日本“國家無答責(zé)”的法理確立于明治政府時(shí)期，其實(shí)質(zhì)在于排除國家在行使權(quán)力過程中引發(fā)的傷害而產(chǎn)生的責(zé)任。這是從所謂的絕對(duì)主義時(shí)代，即“王權(quán)神授”時(shí)代演變而來的法理。在那樣一個(gè)時(shí)代，統(tǒng)治者宣稱神沒有給君王以犯錯(cuò)誤的權(quán)限，所以君王是沒有錯(cuò)誤的。據(jù)此邏輯，對(duì)于高于臣民權(quán)力的君王主權(quán)，臣民即無權(quán)問責(zé)。隨著世界人權(quán)意識(shí)的覺醒和民主進(jìn)程的推進(jìn)，人民主權(quán)漸進(jìn)取代君王主權(quán)而成為一種普適性的價(jià)值觀念。1946年日本天皇在《人間宣言》中，否認(rèn)了天皇之“神格”，［8］同年頒布的《日本國憲法》第17條亦規(guī)定：任何人因公務(wù)員的不法行為受到損害，可以依法向國家或公法人請(qǐng)求損害賠償。據(jù)“憲法”第17條，1947年日本國會(huì)出臺(tái)了《國家賠償法》①《日本國家賠償法》第1條的公權(quán)力行使的侵權(quán)責(zé)任規(guī)定：行使國家或公共團(tuán)體的公權(quán)力的公務(wù)員，其職務(wù)上的不法行為給他人造成損害的，國家或公共團(tuán)體負(fù)有賠償責(zé)任。，亦秉承了這一精神。

《國家賠償法》生效后，國家無答責(zé)的原則理應(yīng)隨之廢除，但日本相關(guān)法院卻聲稱對(duì)日軍當(dāng)時(shí)的行為需要根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律來裁量，即戰(zhàn)后的賠償訴訟是《國家賠償法》生效前的國家行為所造成的，“國家無答責(zé)”原則仍然適用。此解釋表面上好像比較符合“法不溯及既往”之法理，實(shí)際上完全是日方企圖逃避責(zé)任的遁詞。正如原告律師反駁所言：“國家無答責(zé)”原則即使在明治政府時(shí)期也不是作為普遍法理適用于任何場合的，國家強(qiáng)制性行為導(dǎo)致的傷害即為例外之一。另外，如想用該原則駁回我國原告的訴請(qǐng)，法院需要法律的特別授權(quán)，實(shí)際上法院沒有也不可能得到授權(quán)。故，該原則適用于中國民間索賠案件是完全錯(cuò)誤的。

退而言之，即使“國家無答責(zé)”原則，按日本有關(guān)法院的解釋，可以適用于我國民間對(duì)日索賠案件，但由于該原則嚴(yán)重違反了國際法理，最終亦應(yīng)排除適用。1899年和1907年海牙和平會(huì)議確立的戰(zhàn)爭法規(guī)、1928年《巴黎非戰(zhàn)公約》等條約的簽署，標(biāo)志著國際人道主義法的基本原則業(yè)已確立，其法理已成為“公認(rèn)的對(duì)國際良知和實(shí)踐具有同樣約束力的國際法的一部分”。1907年《海牙公約》宣言稱：在頒布更完整的戰(zhàn)爭法規(guī)之前，締約各國認(rèn)為有必要聲明，即凡屬其通過的規(guī)章中所沒有包括的情況，居民和交戰(zhàn)者仍應(yīng)受國際法原則的保護(hù)和管轄，因?yàn)檫@些原則是來源于文明國家間制定的慣例、人道主義法規(guī)和公眾良知的要求。日本在侵華戰(zhàn)爭中的暴行已嚴(yán)重違反《海牙公約》第二十三條關(guān)于陸戰(zhàn)的“特別禁止”性規(guī)定，以及1925年《關(guān)于禁止毒氣和類似毒品及細(xì)菌方法作戰(zhàn)議定書》的約定。上述公約與協(xié)定針對(duì)種族滅絕、屠殺、奴役、反人道罪等嚴(yán)重侵犯人權(quán)行為的禁止是一般國際強(qiáng)行法的典型規(guī)定。日本國內(nèi)法上的“國家無答責(zé)”原則的適用必將導(dǎo)致嚴(yán)重違反一般國際強(qiáng)行法的后果，而且與《日本憲法》第34條“誠實(shí)地遵守所締結(jié)的條約及被確立的國際法規(guī)”的承諾相矛盾，所以“國家無答責(zé)”原則應(yīng)排除適用。

實(shí)際上，日本軍隊(duì)的行為系日本國家“機(jī)關(guān)”的行為，國家應(yīng)為其機(jī)關(guān)的行為負(fù)責(zé)。按照20世紀(jì)以來的國際法律責(zé)任理論的通說——“國家自己責(zé)任論”，國家機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員執(zhí)行職務(wù)的行為，應(yīng)視為國家本身之行為，由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。國家的武裝部隊(duì)是在該國的紀(jì)律控制之下的，其行為無論是否得到所屬國授權(quán)，甚或錯(cuò)誤理解、輕率執(zhí)行有關(guān)命令，而導(dǎo)致的侵害，均應(yīng)由國家承擔(dān)責(zé)任。如前所述，《海牙公約》第3條系該理論規(guī)范化、法律化的實(shí)證。此理論亦被1949年《關(guān)于戰(zhàn)時(shí)保護(hù)平民公約》第148條②“對(duì)于前條規(guī)定的有關(guān)違法行為，成員國不能免除其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，亦不能令其他成員免除其應(yīng)承擔(dān)之責(zé)任?！庇行С欣^。因此，日本軍隊(duì)在中國境內(nèi)的一系列違反國際人道主義的暴行，應(yīng)視為是日本國自身所為的侵害行為，并由日本國承擔(dān)一切責(zé)任。

國際法律家委員會(huì)《關(guān)于日本軍慰安婦問題的最終報(bào)告書》亦得出了同樣的結(jié)論，即日本軍隊(duì)抓捕被占領(lǐng)國婦女充當(dāng)慰安婦的行為，應(yīng)歸屬于日本國，由日本國對(duì)受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。日本國軍隊(duì)抓捕被占領(lǐng)國勞工的行為，與此相同。該“報(bào)告書”在第九章進(jìn)一步指出：國際法律家調(diào)查團(tuán)取得的資料表明，日本軍官募集慰安婦和已送到該地域須對(duì)東京的司法令官進(jìn)行特別請(qǐng)求。這一證據(jù)說明，軍隊(duì)上層知道慰安所的存在，同時(shí)軍隊(duì)上層對(duì)慰安婦的募集和慰安所的分配非常關(guān)心。這些軍官的行為，不是作為私人而是作為官吏進(jìn)行的，而且其行為沒有超越界限，所以這些行為應(yīng)歸屬于日本國。日本政府對(duì)這些女性身上發(fā)生的事情有直接或代位的責(zé)任，［10］奧本海默國際法稱之為“原始責(zé)任”。①“一個(gè)國家對(duì)于可直接歸于它的行為承擔(dān)‘原始責(zé)任’，這些行為諸如它的政府的行為，或它的官員或私人根據(jù)政府的指示或經(jīng)政府授權(quán)的行為?！眳⒁姡塾ⅲ輮W本海：《奧本海國際法》第1卷第1分冊(cè)，詹寧斯瓦茨修訂，中國大百科全書出版社1995年版，第402頁。國家對(duì)其違反國際義務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任，尤其是違反一般國際強(qiáng)行法而產(chǎn)生的責(zé)任，這種責(zé)任是國家作為國際人格的地位所附加的，國家的主權(quán)不能提供否認(rèn)這種責(zé)任的依據(jù)。因此，日本明治政府時(shí)期的“國家無答責(zé)”法理是不能適用于我國民間對(duì)日索賠訴訟的。

綜上，根據(jù)20世紀(jì)初形成的國際人道主義法的基本原則以及國際法律責(zé)任的基本理論，日本戰(zhàn)前的“國家無答責(zé)”原則不能適用于中國在日提起的索賠案件，日本政府亦無法逃避其本應(yīng)承擔(dān)的國際責(zé)任。晚近，在原告及其律師的據(jù)理駁斥下，長崎地方法院和宮崎地方法院在一般性地承認(rèn)“國家無答責(zé)”原則后，進(jìn)而指出：如果勞工不存在強(qiáng)制的話，可以適用“國家無答責(zé)”的法理，但中國勞工是在日本軍隊(duì)沒有法律依據(jù)的情況下強(qiáng)行征用的，所以不適用“國家無答責(zé)”，援引該法理是不正當(dāng)?shù)模茈y看出其合理性。［9］希望日本有關(guān)的高等法院和最高法院今后在中國民間索賠上訴案件的審判中，亦能仿效上述地方法院，客觀排除“國家無答責(zé)”的適用，捍衛(wèi)國際法的人道理念，維護(hù)基本的公平正義。

三 我國民間對(duì)日索賠的幾點(diǎn)建議

當(dāng)前，我國民間對(duì)日索賠已舉步維艱，但為了中國民間受害者的正義慰藉，為了徹底矯正日本軍國主義右傾化趨勢，為了避免中日再次直面戰(zhàn)爭的考驗(yàn)，中國民間對(duì)日索賠必須堅(jiān)持，在訴訟途徑一再受挫的情況下，應(yīng)及時(shí)調(diào)整策略，訴訟途徑應(yīng)與非訴途徑協(xié)力運(yùn)作。［11］

1．聯(lián)合國際諸多正義力量敦促日本效仿德國，出臺(tái)戰(zhàn)爭賠償立法。除了通過雙邊條約、協(xié)定解決戰(zhàn)爭賠償問題以外，由戰(zhàn)爭發(fā)起國出臺(tái)賠償立法的德國模式值得借鑒。當(dāng)然，此舉要日本的徹底懺悔和國際社會(huì)正義力量的團(tuán)結(jié)一致。盡管日本國內(nèi)右翼勢力對(duì)此問題一直態(tài)度強(qiáng)硬，但隨著國際正義呼聲日益高漲，自上世紀(jì)90年代以來，聯(lián)合國人權(quán)組織幾乎年年對(duì)日發(fā)出勸告，要求其正確對(duì)待歷史，徹底解決戰(zhàn)爭遺留問題，對(duì)受害者，特別是慰安婦受害者和奴役勞工受害者進(jìn)行賠償。在國際社會(huì)以及日本國內(nèi)律師和民間團(tuán)體共同的努力下，2000年以來由民主、共產(chǎn)、社民三黨在國會(huì)先后提起《對(duì)外國人賠償法》、《促進(jìn)解決戰(zhàn)時(shí)被強(qiáng)制的性的被害者問題法案》、《國立國會(huì)圖書館法的部分修正法案》等，上述法案盡管未獲通過，但支持上訴法案的議員正不斷增加。故，聯(lián)合二戰(zhàn)受害的亞洲各國，促使日本“自動(dòng)”出臺(tái)賠償立法，是一條較為理想的非訴途徑。

2．由中國政府代表受害者及其遺族向日本政府及其企業(yè)進(jìn)行國際求償?！耙粋€(gè)受害的外國人通常首先尋求從使他遭受損害的國家得到救濟(jì)，如果不能得到適當(dāng)救濟(jì)，該外國人所屬國家可以代表他向另一個(gè)國家提出國際求償”。［12］由于日本最高法院歪曲事實(shí)的終審判例，通過日本司法尋求正義的大門已關(guān)閉，加害國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)已用盡，由中國政府代表受害者進(jìn)行求償是符合國際法理的。中國政府代表受害者對(duì)日求償?shù)牟呗裕瑧?yīng)放在中日關(guān)系的大局中考量，此問題的解決一定程度上可以阻止日本在錯(cuò)誤的道路上越走越遠(yuǎn)。

3．由我國有權(quán)機(jī)關(guān)出臺(tái)相關(guān)立法或頒布司法解釋，允許受害者在侵權(quán)行為地或結(jié)果發(fā)生地的中國法院興訴。美國加州議會(huì)是該途徑的先驅(qū)實(shí)踐者。②1999年7月，美國加州Hayden等提出的SB1245號(hào)法案，1999年8月美國加州議會(huì)通過“AJR27：追索日軍暴行”的法案，被認(rèn)為是美國以國內(nèi)立法解決對(duì)日民間索賠問題的開始。上述二法案敦促日本政府為二戰(zhàn)期間的戰(zhàn)爭犯罪作出“清楚的不含糊其詞”的正式書面道歉，承擔(dān)侵華戰(zhàn)爭罪責(zé)，對(duì)南京大屠殺等受害者支付賠償。（參見吳廣義、朱立春：《評(píng)東京地方法院關(guān)于“七三一細(xì)菌部隊(duì)等受害者索賠案”判決書》，《抗日戰(zhàn)爭研究》2000年第1期。）2000年8月，原三井勞工侯樹林等9名受害者在美國向加害企業(yè)三菱、三井正式提起訴訟，不幸的是該訴訟最終被美國聯(lián)邦法院以“兩法案”違憲為由，予以駁回。中國二戰(zhàn)受害者在美國“開辟第二戰(zhàn)場”，起訴日本企業(yè)的維權(quán)之路隨之又喪失了法律依據(jù)，日本企業(yè)在美國的庇護(hù)之下成功避開了上述法案，也避開了人們對(duì)正義的期盼。如管建強(qiáng)所言：“與其說美國聯(lián)邦法院認(rèn)定SB1245號(hào)法案違反美國憲法，倒不如說SB1245號(hào)法案違反了美國的‘國家利益’”。盡管出于國家利益考量，美國聯(lián)邦最高法院最終認(rèn)定兩法案違憲，但該模式無疑為我國民間索賠提供了新思路。通過國內(nèi)立法的形式賦予我國法院對(duì)日民間索賠案件的管轄權(quán)，好處有三：其一，可以把“有限豁免”原則限定在民間對(duì)日索賠這一特定領(lǐng)域上，與我國堅(jiān)持的“絕對(duì)豁免”立場并不違背，還可以在特定領(lǐng)域順應(yīng)“有限豁免”的國際法趨勢；其二，可以通過立法明確我國法院可以管轄的對(duì)日索賠訴訟案件種類，使受理法院有法可依；其三，可以消除由于中國政府更迭而造成的法律繼承和法律適用障礙，即為管轄法院明確此類案件的法律適用依據(jù)。

4．無論是訴訟途徑，還是非訴途徑，對(duì)日進(jìn)行民間索賠都要以史實(shí)為依據(jù)，時(shí)光荏苒，時(shí)移事去，我國很多受害者已入耄耋之年，越來越多的受害者正在含恨而去。當(dāng)前，最為緊迫的是開展受害者調(diào)查，盡最大努力讓那些適格的原告，那些為數(shù)不多、尚在人世、體弱多病的二戰(zhàn)受害者，能夠自主地表達(dá)他們的索賠要求，及時(shí)依法指定其索賠權(quán)利的承繼者，收集、保存證據(jù)，并進(jìn)行國際公證，以保全證據(jù)、保存歷史，為今后的索賠工作奠定基礎(chǔ)。

四 結(jié)束語

我國民間對(duì)日索賠訴訟已步入舉步維艱之境地。訴訟過程本身以及日本政府對(duì)侵略歷史的被迫承認(rèn)，對(duì)受害者也許是最大的慰藉。還原歷史真相、平復(fù)歷史創(chuàng)傷、阻卻日本軍國主義右傾化趨勢，或許是訴訟更高之意旨。民間對(duì)日索賠訴訟同時(shí)也推動(dòng)了國際人道主義法和國際人權(quán)法的發(fā)展及在國內(nèi)之適用，戰(zhàn)爭的危害有目共睹，每一個(gè)國家都應(yīng)盡量從法律角度來遏止、規(guī)范這種行為，以維護(hù)國際安全與和平。當(dāng)前，戰(zhàn)爭賠償訴訟在中國的法制體系中尚屬空白，對(duì)日民間索賠在我國國內(nèi)的立法、訴訟等問題，如能處理適當(dāng)，不但可以有效維護(hù)戰(zhàn)爭受害者及其遺族的合法權(quán)益，亦可以有效矯正日本軍國主義傳統(tǒng)。

中國民間對(duì)日索賠已成為中日關(guān)系中一個(gè)不容忽視的重要問題。對(duì)日索賠的真正障礙不是法律適用，亦不是條約解釋，其根源在于日本未能像德國那樣對(duì)侵略戰(zhàn)爭有深刻的反省和懺悔。一個(gè)不會(huì)反省的民族是不會(huì)被受害國原諒的。日本能否順應(yīng)歷史發(fā)展的趨勢，以正確的態(tài)度解讀國際法規(guī)則，妥善解決中日之間長期未決的戰(zhàn)爭賠償問題，這不僅是對(duì)歷史的一個(gè)交代，更是對(duì)未來的一種態(tài)度。中國對(duì)日民間索賠不但不會(huì)影響中日關(guān)系，相反，只有公正、徹底地解決戰(zhàn)爭遺留問題，才能再次避免戰(zhàn)爭的考驗(yàn)。歷史的警示意義在于當(dāng)下，只有汲取教訓(xùn)，懂得借鑒，努力糾正，方能避免歷史悲劇的重演。

［1］ ［日］高木喜孝．中國戰(zhàn)后補(bǔ)償訴訟中的國際法論爭點(diǎn)——個(gè)人請(qǐng)求的原則、海牙公約精神的復(fù)蘇（上）［J］．舒雯譯．中國律師，2001，（9）：15－21．

［2］ 袁成毅．國際法視野中的戰(zhàn)爭賠償及歷史演變［J］．浙江社會(huì)科學(xué)，2007，（3）：31－38．

［3］ 姜維玖．平民個(gè)人受害賠償?shù)膰H法依據(jù)與國際慣例簡介［J］．抗日戰(zhàn)爭研究，2001，（3）：86－90．

［4］ 丁偉．對(duì)日民間索賠法律問題探究［J］．中國律師，2001，（3）：76－81．

［5］ 金鐸．二戰(zhàn)后德國的戰(zhàn)爭賠償與反?。跩］．團(tuán)結(jié)，2005，（5）：92－99．

［6］ ［日］馬奈木巖太郎．戰(zhàn)后賠償訴訟概要及賠償立法的動(dòng)向［M］．東京：現(xiàn)代人文社，2003．

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［8］ ［日］信夫清三郎．日本外交史（下）［M］．天津社會(huì)科學(xué)院日本研究所譯，北京：商務(wù)印書館，1980．

［9］ 謝懷拭，江平等．戰(zhàn)爭賠償：七位著名法學(xué)家的觀點(diǎn)［J］．中國律師，2001，（2）：78－83．

［10］ 步平．關(guān)于跨國訴訟——中日民間戰(zhàn)爭賠償訴訟評(píng)述［J］．抗日戰(zhàn)爭研究，2012，（4）：58－65．

［11］ 婁偉．中日關(guān)系的現(xiàn)狀及未來走向——基于“撞船事件”和日本大地震后的考察［J］．中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2011，（6）：29－33．

［12］ ［英］奧本海．奧本海國際法（第1卷第1分冊(cè)）［M］．詹寧斯瓦茨修訂．北京：中國大百科全書出版社，1995．