承認規則下法律體系的自治性和開放性

王 怡

(北京大學 法學院，北京 100871)

一、承認規則的界定

英國法學家哈特在其經典著作《法律的概念》中沒有針對承認規則給出一個明確的定義，但通過他對承認規則的相關描述，我們大致能夠對承認規則的存在形式和功能有所了解。承認規則的功能是鑒別初級規則，作為初級規則的效力判準，承認規則具有規范性特征。［1］同時，承認規則存在于復雜的社會實踐當中，承認規則具有社會事實性，其效力來源無需追問。

首先，承認規則是一種社會事實。承認規則的事實性，指的是承認規則的存在與否是個事實問題。如果社會群體的大部分人將承認規則提供的判準，看做賦予法律效力的標準，并且在事實上將其運用到鑒別法律的實踐中，那么，可以說承認規則在該社會中存在，并且這種實踐是可以從外部觀察中獲知的。

其次，承認規則是一種法律規范。盡管由于承認規則無法被歸類于任何描述法體系的傳統范疇，其既不完全屬于判例，也不能簡單等同于成文法。但在哈特看來，這并不妨礙人們將之視為法律。承認規則作為法體系的根基，無論是看作一種“不是法律”、“前法律”、“超越法律”或“政治上的事實”都顯得過于粗糙，作為法體系內尺度的提供者，“鑒于其重要性，使得它值得我們稱之為‘法律’?！保?］此其一。其二，承認規則的法律效力可以由其使用者在鑒別法律的行動中表現出來，這種效力是用內在觀點表達出來的。由于內部觀點是指參與者對于特定行為模式的反思性態度，具體而言，就是法院對于認為按照特定的行為模式適用法律是“對的”，偏離這種模式則是“錯的”，是“應當批判的”。我們可以由此推出，承認規則是法律規則的一種，具體而言屬于義務性規則。

二、承認規則的終極性與法律的自治性證成

(一) 內在觀點是規則的存在理由

為駁斥傳統實證主義的法律命令說，哈特提出了內在觀點與外在觀點相區分的理論。哈特認為:一項社會規則能夠作為法律規則存在，是因為人們對行為模式具有內在觀點，而非單純基于懼怕懲罰等外在約束。法律是受到規則指導的實踐，只有內在觀點才能成為認識法律現象的起點。一旦將認識法律現象的基點由外在觀點轉向內在觀點，原本所有圍繞著制裁展開的理論構想都將失去解釋力度，因為制裁不過是對某種行為所引發的征兆的外在描述而已，即使所有違反義務的行為都會引致某種程度的懲罰，但是懲罰依然不是認識法律的關鍵點，因為法律更多地表現為行為人以規則作為指導自身行動的標準這個內在面向，所以，即使不存在與制裁相關的內容，義務與對規則的遵守仍然可能存在，正是通過內在觀點的解釋，哈特成功地將懲罰從法律概念的組成要素中驅逐出去。同時，也為承認規則的存在奠定了邏輯基礎。

(二) 承認規則的事實性與終極性的相互印證

在解釋何謂承認規則的終極性時，哈特依循了一條人們所熟悉的法律推理途徑，即從追問某項具體規則的效力出發，尋找該項規則的效力根據，也就是所謂的承認規則的終極性。不同于凱爾森的基本規范，承認規則的終極性不是被假定，也無須被證成。正如前文所指出的，立足于內在觀點和社會實踐之上的承認規則是一個社會事實命題。承認規則作為社會規則，我們無需去考慮它是否有效，而要探究它有沒有存在。為進一步說明這一點，哈特甚至將承認規則比作巴黎的標準米尺，承認規則一旦存在，猶如標準米尺存在一樣，存在本身就意味著具有效力。所以，承認規則的終極性是指承認規則的效力存在與否是一個事實問題，沒有規則可以判定承認規則是否有效，它作為社會規則，存在即有效。

綜上，哈特一方面指出承認規則是一個法律體系中其他所有規則的最終基礎和身份標準，并強調了承認規則作為法體系基礎的終極性;另一方面引入內在視角作為規則存在的評判依據，證成了承認規則本身是一個事實問題。承認規則的事實性與終級性相互印證、相互結合，結束了規則效力追問的無窮后退。同樣，在整個法體系當中，作為規范的初級規則與帶有事實性的承認規則之間也形成了相互說明和相互證成的循環，這種循環巧妙地實現了作為一個規則體系的法律體系的自我指涉，法律的自治性得以證成。

三、承認規則下法律的開放性面向

(一) 承認規則的不確定性導致的法律開放性

哈特認為規則具有不確定性，原因在于一般性語言的不確定性導致指引的不確定性，這被哈特稱為規則的“開放性結構”。作為法律規則的一種，承認規則同樣具有不確定性，哈特以“女王議會制定者即是法律”為例，說明了即使是法律的最高判準也同樣存在理解異議的問題。

承認規則不僅僅因為語詞的原因而產生不確定性，作為一條社會規則，特別是哈特在后記中強調，承認規則作為一項司法慣習規則，必然也要經常的發生變化。承認規則本身具有的開放性結構以及承認規則作為慣習性規則的變動不居，共同決定了承認規則用以鑒別初級規則效力的標準要受到政治因素考量、社會個體成員的行為實踐、立法者和司法者內心態度的多重影響，導致社會、經濟、文化、道德等因素難以避免的從上述多個方面滲入到承認規則的踐行當中，于是，現代法律體系的自治并非絕對的自治，借用盧曼系統的概念，承認規則為閉合的法律系統留有一個缺口，保留著同其他社會系統溝通互動的可能。

(二) 承認規則的效力向批判性反思開放

哈特關于規則的內在觀點不僅說明了規則內在方面的存在，也從反面說明了單純的強力并不能創制法律，最終決定規則存亡的是人們對作為一般標準的某些特定行為模式所持有的批判反思的態度。承認規則的特征說明承認規則不能像具體規則那樣易于被把握，而且承認規則的效力本身是無法證明也無須證明的，因為承認規則是一種社會事實，承認規則的效力來源于內在觀點。我們重新退回到哈特對于內在觀點的闡釋，在《法律的概念》中，哈特認為內在觀點必須具備以下四個特征:(1)一項規則所要求的行為群體中大多數人的行為表現出事實上的一致性;(2)偏離該規則的行為會招致批判;(3)對偏離該規則的行為的批判被群體的大多數成員接受為正當的;(4)群體大多數成員將規則接受為正當的行為標準。從內在觀點的上述特征我們可以看出:內在觀點即是意味著一項規則被接受它的人視為是正確的行為標準，接受該規則的人會對偏離該規則的行為持一種反思性的批判態度，這種態度將在批判或自我批判中表現出來。

哈特關于內在觀點批判性反思的陳述暗示了規則本身的正當性。因為人們自覺、自愿而非被強制的遵守一項規則本身就意味著人們對規則本身正當性的認同。哈特將承認規則的效力問題歸結在內在觀點之上，即說明人們對承認規則的普遍認同，進一步講，承認規則本身也內化了正當性的問題。

(三) 承認規則的評判對象向法律原則開放

哈特的有力批判者德沃金認為，哈特式的承認規則僅僅關乎法律創設或采用方式的單純事實的系譜類判準，作為“一般性”、“描述性”法理學，哈特忽視了法律體系中的另一類要素即法律原則的存在，譬如德沃金經常使用的里格斯原則。對此，哈特提出了“溫和的實證主義”作為回應，指出承認規則完全能夠將法律原則作為識別對象。事實上，哈特自己也主張，承認規則的內容沒有任何邏輯上的限制。承認規則不僅包括系譜類的判準，而且它還能將實質性的道德內容融入自身，從而提供內容類的判準。經由社會的接受，某些道德原則會基于自身的內容作為效力判準進入承認規則的視野，此后該道德原則即以承認規則的身份作為識別標準發揮作用。那么，再有與之相同或近似的道德原則也就將因與該承認規則所列的標準相符合而成為初級規則，也即因為此內容為承認規則所識別，從而具有法的身份。但無論如何，有無承認規則的檢驗這一環節，是決定一項道德原則能否成為法律規則的關鍵環節，這也正是以哈特為代表的包容實證主義法學與以德沃金為代表的自然法學的主要區別。

詮釋性判準的滲入看似弱化了法律實證主義分離論的基本立場，其實不然。盡管任何社會或時代的法律發展，事實上都會受到特定社會群體里約定俗成的道德和理想的深遠影響，但“法律是什么”與“法律應當是什么”之間仍然沒有必然聯系。

四、阿基里斯之踵

次級規則中的承認規則的提出，終結了法律效力來源的無窮追問，使得法律體系在理論上實現了真正的自治。然而，隨著德沃金與哈特的討論逐漸深入，人們開始意識到承認規則似乎不能自圓其說，溫和的實證主義有向自然法倒戈的傾向，承認規則使得哈特法律體系的自足性受到威脅，因而被視作哈特自足的規則體系理論的“阿基里斯之踵”。

但事實并非如此?；诠孛枋鲂苑ɡ韺W的基本任務，正確解讀法律與道德的關系是必不可少的一個環節。哈特在《法律的概念》第九章中集中對法律與道德的關系進行了評述，他毫不避諱地指出任何社會或時代的法律發展，事實上都會受到特定社會群體里約定俗成的道德的影響，但這并不意味著這些道德因素對現代法律體系有著實質性的決定性的影響。為確保理論的完整性和一致性，上述觀點也必然要反映在其所建構的法律體系模型——作為初級規則與次級規則結合體的法律體系理論之中， 承認規則恰好是能夠完美詮釋法律與道德以及法律與道德之外的其他社會因素之關系的最佳載體。承認規則中的詮釋性判準為法律體系提供了開放性的可能，即法律的發展不可避免地要受到法律體系之外的社會因素的影響，這是一個基本的社會事實。但承認規則自身的規則屬性又強硬地維護了法律體系的自治立場，任何一項社會因素，無論道德考慮還是政治考量，甚或其他經濟文化方面的影響，要進入法律體系，必先受到承認規則的評判，承認規則是決定法律規則效力的終極判準。承認規則作為一道安全閥，劃清了法律與非法律之間的邊界，捍衛了法律實證主義分離命題的根本立場，其不僅確保了法律體系的自足，也實現了哈特描述性法理學的邏輯自洽。

［1］［美］朱爾斯.L.科爾曼.原則的實踐:為法律理論的實用主義方法辯護［M］.丁?？?，譯.北京:法律出版社，2006.

［2］［英］維特根斯坦.哲學研究［M］.陳嘉映，譯.上海:上海世紀出版集團，2005.