調解的正當性與正當的調解

駱慶國

(萍鄉高等專科學校，江西 萍鄉 337000)

自人類社會產生以來，人與人之間便不斷上演著各種各樣的糾紛，以調解方式解決糾紛是早期人類的普遍選擇。自國家產生以來，調解便成了國家治理的一種重要手段，這一點在中國表現的尤其突出。當前，在依法治國的背景下，調解的功能和作用再次受到人們的廣泛關注，“調解優先，調判結合”成為當下我國司法的準則，“大調解”作為新的經驗被廣泛推廣。調解又迎來了新的春天，調解作為對以往司法改革的一種調整和延伸再次受到我們的重視。本文著重對調解的正當性和正當的調解作一簡要論述。

一、調解的正當性

(一) 從歷史條件和文化背景看調解的正當性

在中國，調解作為解決糾紛的重要制度，是人們從自發到自覺的選擇，是中國特殊的社會結構和特殊的文化綜合作用的結果。它是中國傳統文化的一個組成部分，將隨著中國傳統文化的不斷延續而獲得傳承。

1.調解解決糾紛是中國人的自然選擇。中國沒有經歷象古希臘那樣因工商業的發展而突破血緣關系束縛的過程，中國的發展過程是由氏族到部落、由部落到部落聯盟、由部落聯盟到家庭、由家庭到國家的過程。家庭結構直接轉化為國家結構，叫家天下。國家是一個放大了的家庭，家庭是一個縮小了的國家。在這樣一個社會結構之下，家庭有家長，宗族有族長，國家有君父，家長、族長與君父之間是父母官。整個國家每一個單元都有相應的人掌控，人治成為我國獨特且根深蒂固的傳統。人治的長盛不衰使法治根本就沒有生存的土壤，法律只是人治下的陪襯，民事糾紛的解決很少給法律提供機會，大量民事糾紛的解決都是在家長、族長或鄉紳的主持下以調解的方式息訟了事。無訟是求，打官司是一種恥辱，挑戰調解模式，以訴訟方式解決糾紛需要極大的勇氣。長此以往，以調解解決糾紛成為中國人的一種行為習慣。

2.調解解決糾紛符合中國人的大眾心理。一定的社會心理是由一定社會的物質生活條件決定的。無論是東方還是西方，各民族都面臨著共同的問題:人與人的關系，人與自然的關系。西方人靠契約關系來維系人際關系，中國人通常以血緣、姻親等親情來維持關系，沒有血緣和姻親關系的，則通過交情來維持彼此之間的關系。東西方兩種不同的處世范式其背后的原因是什么呢?“必須到生產關系中間去探求社會現象的根源”。自然經濟在中國長期占統治地位，社會關系在親屬與鄰里之間展開。縱觀西方世界，商品關系很早就形成萌芽并不斷擴張，商業關系成為聯系人際關系的重要社會形式。當以契約維持的關系受到破壞時，往往訴之于法律;當以親情和交情維系的關系受到破壞時，我們的本能是尋求法律以外的方式解決，盡量避免以訴訟的方式在對錯之間決出勝負，不到萬不得已斷不可撕破臉皮，這是中國人的普遍心理。在這里，調解便有了極大的運作空間，成為人們喜聞樂見的解決糾紛的首選模式。

3.調解解決糾紛與傳統中國文化一脈相承。合理的社會治理模式理應是對傳統文化的一種表達，只有與傳統文化相通的制度才能獲得社會大眾發自內心的認同，只有得到社會大眾認同的制度，才能得到社會大眾的普遍尊重并愿意接受它的規制，這樣制度的社會功能才能得到充分發揮。調解作為一種糾紛解決模式，是中華民族傳統文化在社會管理制度上的一種能動反應。中國傳統文化的內核就是“和”。先秦諸子著書立說，觀點迥異，但都沒有突破“和”的邊界。儒家主張“和為貴”;墨家主張“兼相愛”;道家主張“清靜無為”，追求一種自然狀態下的和諧;法家重殺伐，但目的還是為了維護統治階級治理下的“和”。自西漢儒家成為意識形態的主流思想后，“和”的文化內核得到進一步鞏固，并圍繞“和”的思想設計了一系列的制度:三綱五常，不得僭越;溫、良、恭、儉、讓成為處世哲學和做人的標準。在這樣的文化氛圍下，“為權利而斗爭”就顯得很不合時宜，與之相應的應該是謙讓、隱忍、中庸。打官司儼然成了一件令族人反感的事情，將糾紛交與族長、鄉紳、長老調解才是正道。幫人打官司更是被貼上了訟棍的標簽。由此可見，調解在中國的生成，有著深厚的文化底蘊。一種制度一旦和特定社會的文化聯系在一起，它將變得異常的強大。

(二) 從社會的需求、解決現實問題的實效等方面看調解的正當性

1.從需求方面來看。目前，涉法涉訴上訪的權利訴求方式普遍存在，為此，司法機關應積極運用各種糾紛解決機制，解決當前的社會矛盾和沖突，以實現司法的政治職能和社會管理職能。加強和創新社會管理模式的一再強調，不僅意味著凡是對社會管理有所裨益的方式方法都是我們所需要的，而且意味著我們為調解的強勢回歸提供了更大的舞臺;《勞動爭議調解仲裁法》和《人民調解法》的先繼頒布實施，不僅意味著調解獲得了官方的極大肯定，而且意味著我們對調解的社會功能有了更大的期待;大調解經驗的廣泛推廣和應用，不僅意味著調解是當今中國之所需，而且意味著調解在化解當前社會矛盾方面的功能與作用有著不可替代的地位。

2.從社會功能方面來看。看一種社會管理制度是否有其存在的正當性，對其進行社會功能分析是一個無法回避的現實問題。任何社會制度的創建和對原有制度的改造完善，其直接的動力都是為了解決當下的問題。調解能否對目前所要解決的問題有所裨益，是調解是否具有正當性一個最具說服力的指標。如果從解決個案的角度分析，從調解與判決的整體上進行比較，調解當然有著判決無法比擬的優勢。首先，調解可以鈍化社會矛盾。調解之所以能鈍化社會矛盾，一個重要的原因就是它將契約自由和意思自治的合同原則貫徹到了糾紛解決中來，調解的過程就是合同的締結過程，調解的完成意味著簽下了“城下之盟”，雙方自愿罷兵息爭。其次，調解可以緩和執行難的矛盾。判決的使命是對公正的昭示，執行的使命是對公正的落實。公正的判決只是一種可實現的公正，執行的落實才是公正的真正實現，如果執行落空意味著裁判文書無異于一張空文，以訴訟方式爭取權利的所有意義均落在“執行”二字上。但要在近期內解決執行難的問題并不現實，因此，調解這種糾紛解決機制正好契合了這種需求。調解協議實際上就是一份合同，合同達成的過程是雙方矛盾逐漸平息的過程，雙方對立情緒的消除，為權利訴求的實現創造了寬松的外部環境。由此可見，調解不僅具有定分止爭的功能，而且具有緩和社會矛盾，營造和諧社會氛圍的功能。“和為貴”不僅具有個體經濟上的價值，而且具有整體社會倫理價值，這些都是判決無法達到的社會效果。

二、正當的調解

1.正當的調解是自愿的依法調解。只要調解的結果是當事人自愿接受的，即使權利義務失衡，也是正當的，我們完全可以把這種情況理解為當事人對自己權利的自由處分。然而，縱觀當下的調解，許多調解的達成都是迫于無奈的結果，如果我們把這些也看成是正當的，那無異于把當年列強強加給我們的不平等條約也看成是正當的了。以自愿為標桿來劃定調解的正當與否，客觀地說現在的許多調解都可以說是不正當的，這一點在勞動爭議領域表現得尤其突出。原因出在何處?制度的缺陷要承擔很大的責任。比如訴訟程序過長、執行難等，對自愿調解傷害很大。以勞動爭議為例，先要經過勞動仲裁，如果不服可再起訴。許多用人單位故意不服，用冗長的訴訟程序來消耗勞動者的耐心，許多農民工流動性非常強，無法忍受這冗長的訴訟，只好違心地接受對方苛刻的調解方案。

《勞動爭議調解仲裁法》的立法意旨非常明確，它將調解放在仲裁的前面，旨在鼓勵調解，然而由于配套的司法制度不合理，使得《勞動爭議調解仲裁法》指導下的勞動爭議調解，成了不正當調解產生的流水線。勞動者與用人單位在實力上本來就處于不平等地位，而制度設計卻偏向實力強的一方，這無異于在本來就傾斜的天平上往重的一方又重重地加上了一個砝碼。這種狀況下達成的調解協議，不是真正出于當事人的自愿，因此它是不正當的，不僅是不正當的，而且是極不道德的。在調解日益成為解決糾紛主要手段的今天，國家理應對現有的不利于公正調解的制度進行梳理和完善，給違法方施以更多的強制，通過制度的完善為爭議的雙方創造出公平合理的博弈環境。斷不可留存不合理的制度，使違法者有機可乘，如果這種狀況不改變，調解將成為一種對弱勢方變相的掠奪方式。農民工在追討工資過程中為什么違心地接受不正當的調解，當前制度的缺陷應當說是主要原因。

2.正當的調解不是一刀切。在全面關注大調解的今天，防止調解過熱是當前司法實踐中的突出問題。近年來一些地方法院提出了“零判決”的口號，這種提法明顯是有害的，因為其潛臺詞就是“不能調也要調”。按照這個思路貫徹下去，其結果就是:要么是司法求著當事人調，要么是司法強迫當事人調。前者喪失了司法的權威，后者體現了司法的恣意妄為，其結果都是對司法形象的損害。正當的調解不是一刀切，正當的調解應該是在“著重調解、調判結合”下進行理性選擇的結果。在調解與判決問題上我們相繼提出了“調解優先，調判結合”、“能調則調、當判則判”和“著重調解、調判結合”。但無論哪一種提法都沒有丟掉司法的審判功能。事實上，“零判決”是一個偽命題，其不可欲求是顯而易見的，更何況有些案件判決比調解社會意義更大。曾經廣為流傳的“瀘州二奶繼承案”就是一個典型的例子，如果本案以調解結案，其所蘊涵的社會規則意義將大打折扣，瀘州兩級法院堅持以判決的形式結案，確認和支持了社會的基本道德共識，不僅獲得了民眾的廣泛支持，而且為各地法院處理類似案件提供了典型的范例，并借此案件凝聚了社會的法律共識和道德共識。

總之，我們對“著重調解”必須要有一個正確的解讀，對調解的適用性和普遍性程度必須要有一個度的把握，我們可以為當事人提供法律上的建議，但不能替他們做主。對該判決的案件不能強行調解，司法要有社會擔當的義務和責任;對調解無望的案件不能強行調解，司法不能在久拖不決中無端地耗費當事人的時間和精力。以上兩種做法都不是正當的調解，實際上是調解中的形而上學，這種一刀切的做法必將引起當事人的反感，降低當事人對司法的滿意度，不利于樹立司法的公信力和權威。因此，我們應更關注“正當的調解”，因為它更具現實意義和人文關懷。

［1］蘇 力.送法下鄉——中國基層司法制度研究［M］.北京:中國政法大學出版社，2000.

［2］強世功.調解、法制與現代化:中國調解制度研究［M］.北京:中國法制出版社，2001.

［3］王嘉浩.我國大調解制度的問題及對策［J］.山西省政法管理干部學院學報，2012(1).

［4］蘇 力.關于能動司法與大調解［J］.中國法學，2010(1).