《刑法》第一百九十八條第四款引發的思考

金亞萍

(華東政法大學，上海 200042)

隨著我國經濟與保險業的發展，保險詐騙的現象日益嚴重，我國《刑法》第一百九十八條規定了保險詐騙罪，其第四款規定“保險事故的鑒定人、證明人、財產評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙的共犯論處?！边@一法律條文引發了刑法理論界的爭議，本文就相關問題進行逐一闡述。

一、對保險詐騙罪中共犯的理解

我們理解《刑法》第一百九十一八條保險詐騙罪的法條時，通常存在兩種情形:一是鑒定人、證明人、財產評估人與投保人、被保險人、受益人通謀的情況下，提供虛假的證明文件的;二是在投保人、被保險人、受益人并不知情的情況下，鑒定人、證明人、財產評估人出于泄憤等原因單方面地提供虛假證明文件，為他人詐騙提供條件。第二種情形涉及刑法理論上的片面共犯問題?！八^片面共犯，指行為人單方面有與他人共同實施犯罪的故意，并與之共同實施犯罪，但他人不知情的情況。不知情的他人僅就自己的行為負刑事責任，不構成共同犯罪，對此沒有異議;但行為人能否成立片面共犯以及成立的范圍如何，在中外刑法理論上都存在爭論。”［1］是否承認片面共犯問題上，存在肯定說與否定說。持否定說的學者認為，片面共犯的故意和行為都是單方面的，不是行為人相互之間的共同故意和相互作用。否定說的代表人物西原春夫認為:“因為作為共犯成立要件的意思疏通，必須是相互的，例如甲知道乙的犯意，單方面參與乙的犯罪這種片面的共犯的場合，不成立共犯;從而甲的參與，除了其本身獨立成為某些犯罪的場合外，甲為無罪。”［2］持肯定說的學者認為，共犯之間的意思聯絡并不一定要求是雙向的，對于片面共犯者，他在與他人共同實施犯罪的認識上存在聯絡的，只是這種聯絡是單向的;而且，如果不承認片面共犯，無法對此類行為進行刑法懲罰，有害公眾對法律的信賴;此外，片面共犯與他人的違法犯罪之間確實具有物理的因果性。其實，兩者的爭議點就在于:共同犯罪的成立是否需要“共犯間的意志聯絡”，換言之，共犯之間的意思疏通是否是相互的。馬克昌教授認為，共犯概念不同于共同犯罪的概念。共犯，除了指共同犯罪的現象，也指加功于他人犯罪者。對于加功于他人犯罪者，即使沒有與他人溝通也能成立某種共犯。對于片面共犯的問題，如果行為人提供了有形的物質幫助，司法機關在證據上也確有證據證明的，成立犯罪。

二、對保險詐騙罪中非身份者不能成為身份犯罪共犯的分析

本罪的行為主體是投保人、被保險人與受益人。同時，刑法根據保險詐騙行為方式的不同，對保險詐騙的主體范圍作了具體的限定，刑法規定除了滿足年齡要件、具備刑事責任能力，還要求行為人具備特殊的身份，保險詐騙犯罪即是身份犯。

2000 年6 月30 日最高人民法院的《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》出臺，以司法解釋形式確認非身份者可以構成身份犯罪的共犯?！啊缎谭ā返谌侔耸l第三款規定，與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。此條即屬注意規定。一方面它旨在引起司法工作人員的注意，對于一般公民與國家工作人員共同貪污的，不能以盜竊、詐騙等罪論處;另一方面，即使沒有這一規定，對于一般公民與國家工作人員伙同貪污的，也應根據刑法總則關于共同犯罪的規定，以貪污罪的共犯論處?！保?］筆者認為，此條屬法律擬制，原本由于行為人不具有犯罪主體的身份要件而不能構成貪污罪，但是立法者通過法律擬制，將行為人納入貪污罪的共犯中。很多學者認為非身份者可以作為共同犯罪中的從犯、教唆犯，然而，他們忽視了一點:共同犯罪與共犯分類是上下位概念的關系，只有在共同犯罪能夠成立的基礎上，才有共犯應該如何分類問題的存在。而共同犯罪能否成立，只要以犯罪主體的資格為前提，以主客觀相一致的原則加以衡量。

張明楷教授在《受賄罪的共犯》一文中指出:“刑法在總則中設立共犯規定的原因之一，就是刑法分則所規定的主體均為實行犯，所以，刑法分則所規定的國家工作人員等特殊主體僅就實行犯而言;至于教唆犯與幫助犯，則完全不需要特殊身份。”［4］對于上述的邏輯推導，筆者難以認同。刑法規定特殊主體犯罪是協調社會秩序與個人自由相互關系的結果。就是說在自由與秩序之間，將保護的側重點放在了人們的自由上，不滿足刑法分則所規定的個罪身份要件的，就不受此罪規制。共同犯罪亦如此。刑法總則規定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，它是建立在行為人滿足身份要件基礎上的。試想，無身份者單獨不構成身份犯罪，而當他是從犯時，他卻被該身份犯罪規制，顯然是不適當的。

三、保險詐騙罪中注意規定和法律擬制的區分

注意規定是指在刑法已作基本規定的前提下，提示司法工作人員注意、以免忽略的規定。注意規定的設置，并不改變基本規定的內容，只是對相關規定內容的重申;即使不設置注意規定，也存在相應的法律適用根據(按基本規定處理)。所謂法律擬制，是指將原本不同的行為按照相同的行為處理，即將原本不符合某種規定的行為按照該規定處理。《布萊克法律辭典》定義:“擬制是不真實的，但卻被視為真實。法律擬制不傷害任何人?！笔聦嵣?，擬制的協調性功能是不可替代的。刑法中的擬制“作為一種特殊規定，不僅基于法律經濟性的考慮，而且以實質正義為追求目標，以刑法的明文規定為模式，在法定范圍內，盡管偏離了客觀的事實與規則，卻追求或接近了實質正義?！保?］需要強調的是，法律擬制并不是隨意的。雖然它是將兩種不同的行為賦予相同的法律效果，但立法者之所以能夠做出擬制規定，是因為這兩種行為在法益侵害上沒有明顯區別，兩者具有法益的同構性。

對注意規定與法律擬制的不同選擇，會導致適用條件的不同，進而形成不同的認定結論。這是區分注意規定和法律擬制的意義之一。如果認為《刑法》第一百九十八條第四款屬于法律擬制，那么，司法人員只能根據第一百九十八條第四款條文所使用的用語的客觀含義進行解釋，即只有保險事故的鑒定人、證明人、財產評估人可以構成本罪，對于該款規定以外的其他一般主體，為保險詐騙提供幫助的，不構成保險詐騙罪的共犯。如果認為《刑法》第一百九十八條第四款屬于注意規定，則意味著一般主體為保險詐騙提供幫助的，根據犯罪構成的基本規定解釋即可。簡言之，區分注意規定與法律擬制是為了明確該規定是否修正或補充了相關犯罪的基本規定，是否將導致不同的行為等同視之。區分注意規定和法律擬制的第二個意義在于它直接影響到對于類似的行為能否類推適用的問題。“注意規定的內容屬理所當然，因而可以‘推而廣之’。而法律擬制的內容并非理所當然，只是立法者基于特別理由才將并不符合某種規定的情形(行為)賦予該規定的法律效果，因而對法律擬制的內容不能推而廣之。”［6］

在區分注意規定與法律擬制問題上，張明楷教授給出了五種參考方法:［7］第一，是否存在設立注意規定的必要性，如果有必要做出注意規定的，可能是注意規定，如果根本沒有必要做出注意規定的，所作的規定可能是法律擬制。第二，是否存在做出法律擬制的理由，也就是說，將并不符合T1 構成要件的T2，賦予了T1 的法律效果。第三，該條款的內容是否與基本條款的內容相同，如果相同，原則上應解釋為注意規定;否則，則有解釋為法律擬制的可能性。第四，解釋為法律擬制時，其規定的行為與基本條款規定的犯罪行為，在法益侵害上是否存在重大區別。第五，條款是否具有特殊內容，因為注意規定只是提示司法人員注意，以免司法人員忽略，所以注意規定的設置并沒有改變相關規定的內容，只是對相關規定內容的重申或者具體化，而法律擬制則是增添了特殊的內容。上述觀點，從形式上，注意規定的內容與基本條款內容具有相符性，存在差別的是法律擬制;從內容上，法律擬制所保護的法益具有同構性，而注意規定的條款不具有法益同構性。通過以上分析，可知本條款中的規定屬于法律擬制而非注意規定。

四、保險詐騙罪與提供虛假證明文件罪的法條競合關系

《刑法》第二百二十九條規定了提供虛假證明文件罪:“承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節嚴重的”?！缎谭ā返谝话倬攀藯l第四款規定的保險事故的鑒定人、財產評估人屬于中介組織的人員，故意提供虛假證明文件，情節嚴重的，亦滿足提供虛假證明文件罪。因此兩法條之間還存在著法條競合的關系。

有學者認為，“在中介組織人員故意為他人提供虛假證明文件時，不管其是否明知他人取得虛假證明文件的具體動機，只要他人用此虛假證明文件實施了犯罪行為，中介組織人員均可以本罪論處。然而如依照《刑法》第一百九十八條第四款規定定罪處罰，則可能導致對于同一犯罪行為，法律評價相異的法律效果。”［8］按照這個說法，理論上就不會有法條競合這個概念。所謂法條競合，是指一個行為同時符合了數個法條規定的犯罪構成，但從數個法條之間的邏輯關系來看，只能適用其中一個法條，當然排除適用其他法條的情況。法條競合，是任何一部法典都無法避免的現象。因為犯罪行為、心理的復雜性、類型的多樣性，導致法條競合不能單純依靠立法技術可以避免。而且，這種不同的法律評價有時候亦體現了立法者對于某些特定行為的重點評價。因此，就《刑法》第一百九十八條第四款保險詐騙罪的共犯和中介組織人員提供虛假證明文件罪而言，兩個法條之間存在一定的交叉關系。當保險詐騙罪共犯和提供虛假證明文件罪的法條競合時，應依照特別法優于普通法的原則論處，即以保險詐騙罪的共犯論處。

［1］馬克昌.共同犯罪理論中若干爭議問題［J］.華中科技大學學報(社會科學版)，2004(1).

［2］［5］［6］張明楷.如何區分注意規定與法律擬制［N］.人民法院報，2006－01－11(B01).

［3］張明楷.受賄罪的共犯［J］.法學研究，2002(1).

［4］李振林.無身份者構成身份犯共犯乃法律擬制——對刑法第382 條第3 款性質之辨析［J］.南陽師范學院學報(社會科學版)，2012(8).

［7］張亞杰，劉新艷.保險詐騙罪之立法評價——對刑法第198 條的思考［J］.政治與法律，2004(5).

［8］張明楷.刑法學(第四版)［M］.北京:法律出版社，2011.