淺議侵犯知識產權犯罪罪名的融合性問題

張雅芳，馬 云

(1.上海市普陀區人民檢察院，中國上海200333;2.上海市閔行區人民檢察院，中國上海201199)

一、侵犯知識產權犯罪的概述

隨著世界經濟全球化的加快和科學技術的迅猛發展，知識產權制度在社會生活中的地位得到了歷史性的提升。知識產權是一個外延非常廣泛的概念，它起源于對智力性創造性成果的保護，從現實的情況看，侵犯知識產權犯罪呈逐年增加的趨勢，侵犯知識產權犯罪的范疇也逐漸擴大。

(一)侵犯知識產權犯罪的概念

我國刑法學界對侵犯知識產權犯罪概念的界定并沒有達成共識，表述并不一致。有的學者認為，侵犯知識產權犯罪就是行為人以營利為目的，違反知識產權管理法規，故意侵犯他人知識產權，銷售數額或者違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的行為［1］。有的學者認為，侵犯知識產權罪是指違反知識產權規定，故意或過失地非法利用他人知識產權，侵犯知識管理秩序和權利人的合法權益，情節嚴重的行為［2］。還有的學者認為，侵犯知識產權犯罪指違反知識產權管理法規，故意侵犯他人知識產權，情節嚴重的行為［3］。這些概念的表述，基本的內容大致是相同的，但是對侵犯知識產權犯罪的主觀認定卻不盡相同——是否必須以營利為目的，是否只限于故意犯罪。筆者認為，侵犯知識產權犯罪就違反的刑法規范的性質而言是一種法定犯。這種犯罪的具體行為性質是由法律的具體規定來確認的，刑法是依據知識產權侵權行為的社會危害性即在質和量的方面上從一般的違法性上升到刑事違法性，從而賦予該侵權行為以應受刑罰處罰性。所以，侵犯知識產權犯罪的概念應該是社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性三者的統一。

從狹義的角度來看，侵犯知識產權犯罪僅指《刑法》第三章第七節規定的內容即假冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，假冒專利罪，侵犯著作權罪，銷售侵權復制品罪和侵犯商業秘密罪。但是從廣義的角度來說應該還包括其他以知識產權作為犯罪對象的犯罪行為，如生產、銷售偽劣商品罪、走私罪等等。所以在具體的認定中我們應該從廣義的角度結合具體的犯罪事實來理解和把握侵犯知識產權犯罪的概念。

(二)侵犯知識產權犯罪的刑法共性問題

1.侵犯知識產權犯罪的客體

通說認為其犯罪客體是復雜客體，一是國家對知識產權的管理秩序;一是知識產權權利人的合法權益。但是學者的具體認識卻不盡相同。有觀點認為主要客體是知識產權權利人的權益［4］。還有學者認為，侵犯知識產權犯罪的客體是國家的管理秩序、知識產權人的利益以及消費者的合法權益［5］。筆者認為通說的觀點更有道理。

首先，侵犯知識產權犯罪是對知識產權制度的違反，即一方面擾亂了市場經濟秩序，另一方面侵犯了權利人的財產權。在一個犯罪行為同時侵犯兩個直接客體的情況下，其中一個為主要客體，一個為次要客體。犯罪的主要客體決定了該種犯罪在刑法分則的歸屬。在我國的刑事立法中是將侵犯知識產權的犯罪作為破壞社會市場經濟秩序罪排列在分則的第三章之中的，可見其主要的客體應是國家對知識產權的管理秩序。同時強調權利人的利益為主要客體的觀點與我國整體的社會本位主義的立法事實也是不相符合的。

其次，將消費者的權益納入侵犯知識產權犯罪的客體是不符合客觀實際的，一方面是對客體內容的過寬調整，另一方面，隨著社會科技的發展，現實生活中存在一些雖然侵犯了知識產權但是質量卻優于以前產品的商品，這時并沒有侵犯到知識產權產品的使用者的權益。

2.侵犯知識產權犯罪的客觀特征

犯罪在客觀方面主要表現為行為，即無行為則無犯罪無刑罰。侵犯知識產權犯罪客觀上是未經權利人許可的侵害他人知識產權的情節嚴重的行為。并非所有的侵犯他人知識產權的行為都構成犯罪，可以是一般的民事侵權行為，也可以是一般的行政違法行為，只有達到情節嚴重或者非法經營額、非法銷售額、非法所得額達到一定的標準才構成犯罪，即所謂的數額犯和情節犯。在侵犯知識產權犯罪中入罪標準是值得探討的問題之一。

首先，數額犯是指侵犯知識產權的非法經營額、非法銷售額、非法所得額或重大損失較大才構成侵犯知識產權犯罪。如銷售假冒注冊商標的商品罪以“銷售金額數額較大”作為要件;2004年11月最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條明確規定:“非法經營數額”，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。多次實施侵犯知識產權行為，未經行政處理或者刑事處罰的，非法經營數額、違法所得數額或者銷售金額累計計算。而實際上，除犯罪的數額外，反映侵犯知識產權的嚴重性的情節還包括犯罪的手段、犯罪的社會影響后果等，在具體認定犯罪時應該秉持慎重的態度。

其次，情節犯是指侵害他人知識產權情節嚴重的才構成侵犯知識產權犯罪。如，侵犯著作權罪以“違法所得數額較大或者有其他嚴重情節”作為要件。情節不等同于犯罪事實，兩者是既相互聯系又相互區別的。從某種意義上來說，犯罪事實是犯罪情節的抽象和概括，犯罪情節則是犯罪事實的表現與展開［6］。犯罪情節更多的是指犯罪事實存在方式與表現形式以及與量刑有關的情節。有學者對“情節嚴重”的抽象性和模糊性進行了嚴厲的批評，認為這導致了司法權的擅斷。對此有學者提出刑法中適當存在情節犯是必要的和不可避免的［7］。在認定情節嚴重方面我們應該注意從主觀和客觀的綜合方面來認定，如犯罪的對象、犯罪的手段、犯罪的動機、犯罪的目的等。在司法實踐中，往往通過司法實踐加以明確，如2004年11月最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，具有下列情形之一的，屬于《刑法》第二百一十三條規定的“情節嚴重”，應當以假冒注冊商標罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金:(一)非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的;(二)假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在三萬元以上或者違法所得數額在二萬元以上的;(三)其他情節嚴重的情形。具有下列情形之一的，屬于《刑法》第二百一十三條規定的“情節特別嚴重”，應當以假冒注冊商標罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金:(一)非法經營數額在二十五萬元以上或者違法所得數額在十五萬元以上的;(二)假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在十五萬元以上或者違法所得數額在十萬元以上的;(三)其他情節特別嚴重的情形。

3.侵犯知識產權犯罪的主觀特征

目前理論上主要存在三種觀點:第一種是認為主觀上必然是故意，且應當以營利為目的。第二種是認為主觀上包括直接故意和間接故意［8］。第三種認為一般是出于故意，個別情況下有可能是過失。筆者贊同第三種觀點。

首先，侵犯知識產權犯罪的主觀方面與直接故意有相同的地方，即犯罪的成立均不以結果的出現為條件，只要達到情節嚴重便可，但是該罪的行為人是明知自己的行為必然會侵犯國家的管理制度和知識產權權利人的合法權益但是并不追求此結果，只是出于某種目的而實施了犯罪行為。因此，該心理狀態是一種非典型的直接故意。

其次，本類犯罪一般應屬故意犯罪無疑，但是《刑法》第二百一十九條侵犯商業秘密罪中第二款規定的“應知”應當包括行為人應知而不知，即疏忽大意的過失。因此侵犯知識產權罪原則上是故意犯罪，但在特殊的情況下可能存在過失犯罪。

4.侵犯知識產權犯罪的主體特征

侵犯知識產權犯罪的主體為一般主體，凡達到刑事責任年齡且具有刑事責任能力的自然人均能成為犯罪主體。單位也能成為犯罪主體。某些具體犯罪，如非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的犯罪主體，比較多的是企事業單位，包括法人和非法人單位，個人也可以成為該罪的主體，包括持有工商營業執照的個體工商戶，也包括沒有營業執照的其他個人。

二、侵犯知識產權犯罪的融合性問題

罪數論是目前我國刑法理論當中最為復雜的一塊。盡管犯罪構成個數作為一罪與數罪的區分標準已經成為通說，但是在具體實踐中也并非盡善盡美。比如牽連犯、吸收犯、連續犯究竟屬于一罪還是數罪學界有激烈的爭議。定罪量刑的最終目的是要實現對犯罪人刑事責任的追究和對其進行改造。

(一)侵犯知識產權犯罪內部的融合

在侵犯知識產權犯罪中，有些行為人非法制造他人注冊商標標識并不是用于銷售，而是直接使用在自己生產、銷售的商品上，這是就牽連到非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪與假冒注冊商標罪，雖然行為人要在同一種商品中適用于他人注冊商標相同的商標必須先獲得他人的商標標識，而此途徑之一就是自己非法制造。因此這兩種行為之間存在著預備和實行的關系，對此應當按照實行行為吸收預備行為的原則，直接按照假冒注冊商標罪來定罪處罰。“構成要件本身預定同種行為的反復，所以被反復的同種行為無例外地予以包括，被作為一罪評價。”［9］

其次，在侵犯著作權罪與銷售侵權復制品罪之間存在法條競合的問題。著作權犯罪的罪數形態認定中，由于某些作品同時受到著作權法和其他知識產權法的雙重保護，因此既可以構成著作權犯罪的對象，也可能構成其他侵犯知識產權犯罪的對象。侵犯著作權罪的行為人所實施的復制發行他人文學作品、音樂、電影、電視、錄音制品、計算機軟件或其他類似的作品，出版他人享有專有出版權的圖書，復制發行錄音錄像制作者的錄音錄像制品以及制作、出售假冒他人署名的美術作品這四種侵犯著作權的犯罪本身都已包含了銷售。如果侵犯著作權罪的行為人自己實施了復制他人作品、出版他人享有專有出版權的圖書、復制他人錄音作品、制作假冒他人署名的美術作品后自己出售的，其出售的行為仍受到侵犯著作權罪的評價，不另外構成銷售侵權制作品罪，不能以數罪形態而論。但是，如果行為人實施了某一復制發行或者出版行為，又另外銷售其他侵權復制品的，則構成侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪，應當數罪并罰。

在我國刑法中，侵犯不同客體的行為，只要其事實要素完全一致或相互包容，就應視為同一危害行為，成立想象競合犯。比如當行為人在同一商品上既假冒他人的注冊商標，又假冒他人的專利，一個假冒行為侵犯了兩個對象，這屬于想象競合犯，應當按照從“一重處斷”的原則處理。因為它所觸犯的數個罪名共有一個危害行為，若斷然認為是實質的數罪的話就必然導致在法律上必須對一個危害行為重復進行數次評價，這顯然違背刑法的基本原則。

(二)侵犯知識產權犯罪外部的融合

所謂侵犯知識產權犯罪的其他犯罪，是指我國刑法規定的除侵犯知識產權犯罪之外的可能侵害他人知識產權的各種犯罪的總稱，不屬于刑法規定的侵犯知識產權犯罪的范疇。這些犯罪主要有《刑法》第一百四十條至第一百五十條規定的生產、銷售偽劣商品罪，第二百二十一條規定的損害商業信譽、商業聲譽罪，第二百二十五條規定的非法經營罪等等。比如當假冒注冊商標的商品屬于偽劣商品時，就會發生假冒注冊商標罪與生產、銷售偽劣商品罪的交叉。

1.牽連犯

牽連犯是我國刑法理論的一種罪數形態，即以實施某一犯罪為目的，其犯罪方法或者結果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態。也即構成牽連犯的數個獨立的不同罪名的犯罪行為之間必須具有牽連關系，這種關系可以是目的行為與方法行為的關系，也可以是原因行為與結果行為的關系。

在侵犯知識產權犯罪的領域中犯罪的目的行為和手段行為經常符合不同的犯罪構成，比如在實踐中，偽劣產品的生產者、銷售者為了達到以假充真、以次充好或者以不合格產品冒充合格產品的目的，常常在偽劣產品中使用他人的專利號、專利標志欺騙消費者。同時假冒專利的產品多屬于質量不合格的偽劣產品，在這種情況下一般生產銷售偽劣產品是目的行為，假冒他人專利是手段行為，兩者具有牽連關系，屬于理論上的牽連犯，同時在實踐中生產、銷售偽劣產品的行為與假冒注冊商標的行為之間也可能構成牽連的關系。在我國的刑法理論，對牽連犯的處罰依照的是“從一重處罰”，最高人民法院和最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條明確地規定了實施生產、銷售偽劣商品犯罪，同時構成侵犯知識產權等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

筆者認為我們很難主觀臆斷牽連數罪與普通數罪的客觀危害性究竟孰大孰小，若按一罪處理，往往有礙刑法目的的實現。在我國目前輕刑化的趨勢下，則可能會使罪行進一步失衡。因此理應實行數罪并罰。采用何種處罰原則只是一個價值取向的問題。數罪并罰并不會否定牽連犯的特征，行為人主觀上只有一個犯罪目的，其方法行為或結果行為最終都是服從和服務于目的行為的。

2.想象競合犯

想象競合犯是指一個犯罪行為觸犯數個罪名的犯罪形態。其特征在于一行為而觸犯數罪名，但并不是等同于符合數個犯罪構成的要件，且數罪名之間并不存在邏輯上的從屬關系或交叉關系。但是想象競合犯并不是基于一個罪過，而是基于數個罪過。

在侵犯著作權罪中行為人以營利為目的，制作、出售假冒他人署名的美術作品的行為實際上也是一種詐騙行為，此類行為完全符合《刑法》第二百六十六條的詐騙罪的構成，即行為人以非法占有為目的，用虛構事實、隱瞞真相的方法騙取了數額較大的公私財產。從刑法理論上分析，這種情形構成想象競合犯。在實踐中如果侵犯商業秘密行為時非法經營同業營業罪的手段行為，即行為人使用國有公司、企業商業秘密，給國有公司、企業造成重大損失，且非法經營同類營業獲取了數額巨大的非法利益時也屬于想象競合犯。

3.法條競合

法條競合是定罪中的一種復雜情形，即一行為符合數個法條的規定，但是由于這數個法律規范的犯罪構成之間存在包容或交叉的關系，只能從中選擇一個最相適應的法律規范作為定罪量刑的法律依據，而排斥其他法條的適用的犯罪形態。法條競合的本質是法律規范規定的犯罪構成之間的競合，通說認為，法條競合的表現形態是指法條本身的包容或交叉關系通過具體的犯罪行為反映出來的外在形式［10］。

在侵犯知識產權犯罪的實踐中銷售的侵權復制品同時又是偽劣產品，而這一行為既符合刑法關于銷售侵權復制品罪的法條規定，又符合刑法關于生產、銷售偽劣產品罪的法條規定。法條競合在實質上為單一罪質，成立單純的一罪。通常按照特殊法優于一般法來定罪處罰。構成假冒專利罪的危害行為有四種表現形式，其中第三種形式為“未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人的專利技術”，這時也觸犯了《刑法》第二百二十二條規定的虛假廣告罪。這種現象也符合刑法理論上的法規競合。

三、結語

隨著我國經濟的發展和科技的進步，知識產權違法行為很多被犯罪化，侵犯知識產權犯罪率也不斷增加。知識產權被作為一種寶貴的財富予以承認和保護，應當構筑完備的知識產權法律保護體系，通過對知識產權、知識產權犯罪及特征的闡釋加大對知識產權的保護力度，進一步完善侵犯知識產權犯罪的認定。

［1］陳興良.刑法全書［M］.北京:中國人民公安大學出版社，1997:749.

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［5］陳興良.刑法全書［M］.北京:中國人民公安大學出版社，1997:749.

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