論我國外國法查明制度的完善

李瑩雪

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

近年來，隨著國際民商事交流的日益頻繁，涉外民商事糾紛案件也不斷增加，外國法查明制度必須不斷發(fā)展完善以適應(yīng)國際關(guān)系的發(fā)展。外國法的查明（ascertainment of foreign law）也被稱作外國法的證明（proof of foreign law）或外國法內(nèi)容的確定，是指一國法院在審理涉外民商事案件時(shí)，如果依本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國實(shí)體法時(shí)，如何查明該外國法的存在和內(nèi)容。[1]

一、我國外國法查明的現(xiàn)狀及問題

（一）立法現(xiàn)狀

我國關(guān)于外國法查明的規(guī)范早期是在《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第193條,該條規(guī)定:對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律,可通過下列途徑查明:“當(dāng)事人提供;由與我國訂立司法協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供;由我國駐該國使領(lǐng)館提供;由該國駐我國使領(lǐng)館提供;由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的,適用中華人民共和國法律。”該條規(guī)定存在以下問題：未明確外國法的性質(zhì)，導(dǎo)致責(zé)任劃分不清；途徑規(guī)定過于簡單，操作性缺乏明確指引；查明不能時(shí)適用中國法，未對補(bǔ)救措施作出具體規(guī)定。

2007年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第9條涉及外國法查明制度,即“當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí),由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí),可以依職權(quán)查明該外國法律,亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。當(dāng)事人和人民法院通過適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的,人民法院可以適用中華人民共和國法律。”

2011年4月1日起施行的《法律適用法》是規(guī)定外國法查明問題的第一個(gè)立法。該法第10條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律,由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的,應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的,適用中華人民共和國法律。”

上述即為我國現(xiàn)行外國法查明制度的有效規(guī)范。除此之外，2003年我國人大法工委起草的《中華人民共和國民法(草案)》第9篇第7條和2000年我國國際私法學(xué)者制定的《中華人民共和國國際私法示范法》第12條推動了該制度的立法進(jìn)程，對于外國法查明制度的理論研究和立法改革起到了積極的指導(dǎo)意義。

（二）司法實(shí)踐及問題

由于我國關(guān)于外國法查明制度的立法仍不完善，外國法的查明和適用呈現(xiàn)較大難度，最終適用外國法的案件在全部案件中的占比很低。以2002年至2005年為例,在上海市第一中級人民法院審結(jié)的496件涉外民商事案件中,適用外國法律判決的案件僅占4件,在全部案件中所占的比例尚未達(dá)到1%。除此之外，有學(xué)者對近幾年我國各級法院審理的涉外民商事案件進(jìn)行了“抽樣統(tǒng)計(jì)”。在每年統(tǒng)計(jì)的50件涉外案件中,適用中國法律的在2005年有46件,2006年有48件。[2]

我國法院經(jīng)沖突規(guī)范指引適用的準(zhǔn)據(jù)法為外國法時(shí)，最終未能適用的原因一般存在于外國法查明的環(huán)節(jié)。問題在于我國法律對外國法查明的責(zé)任承擔(dān)規(guī)定不夠明確。除了當(dāng)事人查明外國法的責(zé)任外，人民法院、行政機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)負(fù)擔(dān)的責(zé)任也未明確分配。

二、各主要國家的外國法查明制度分析及借鑒

外國法的定性決定著外國法的查明程序,是外國法查明制度中需要解決的關(guān)鍵問題。國際上有三種觀念：其一，事實(shí)說。采此說的主要是英美等普通法系國家。其二，法律說。采此說的主要有意大利、法國、荷蘭等。其三，折中說，采此說的主要有德國、日本等，它們視外國法既非單純的事實(shí)，亦非單純的法律。[3]

我國學(xué)者對外國法性質(zhì)的認(rèn)識存在不同觀點(diǎn)，有的認(rèn)為是法律或不同于內(nèi)國法的法律，有的認(rèn)為是事實(shí)。[4]也有學(xué)者認(rèn)為沒有必要爭論外國法究竟是法律還是事實(shí),理由是:我國的民事訴訟采取“以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”的原則,人民法院在審理涉外民商事案件時(shí),不論是“事實(shí)”還是“法律”,都必須查清。[5]這種對定性的意義進(jìn)行否定的觀點(diǎn)在邏輯上是無法立足的，從上述原則不能推出法律與事實(shí)之爭在我國是沒有實(shí)際意義的結(jié)論。[6]可見，外國法的性質(zhì)界定非常必要，直接影響著外國法查明責(zé)任的歸屬。

（一）外國法的定性及對責(zé)任分配的影響

1.事實(shí)說。英美等大多數(shù)普通法系國家和部分拉丁美洲國家采用這種觀點(diǎn)[7]，將外國法看作當(dāng)事人引用來主張自己請求權(quán)的事實(shí)，而不是法官主動引用的法律。外國法的內(nèi)容應(yīng)該完全依照證明事實(shí)的程序來進(jìn)行確定,只有在一方或者雙方當(dāng)事人向法院提出適用外國法的請求并已經(jīng)提供了該外國法相應(yīng)的內(nèi)容時(shí),法院才一會啟動適用外國法及查明外國法的程序。在美國，即使是美國姊妹州法的內(nèi)容，也被看作事實(shí)問題，如果當(dāng)事人根據(jù)外國法提出權(quán)利要求或申辯，則要求該當(dāng)事人主張并證明該法。[8]將外國法定性為“事實(shí)”，依據(jù)“法官運(yùn)用法律，當(dāng)事人證明事實(shí)”這一原則，查明外國法的職責(zé)就落在了當(dāng)事人身上，證明的主要方法是專家證據(jù)。[9]

2.法律說。德國、荷蘭、奧地利、意大利等大多數(shù)大陸法系國家主張將外國法視為“法律”看待。該學(xué)說認(rèn)為內(nèi)外國法律在某種角度上來說是完全平等的，并且外國法具有與內(nèi)國法同等效力，無論當(dāng)事人是否提出適用外國法的主張，法官都應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動查明外國法。法律說是“法官知法”原則在外國法領(lǐng)域的延伸。[10]

根據(jù)法律說，法官有查明外國法的職責(zé)，例如《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》規(guī)定：外國法應(yīng)由法官依職權(quán)查明。可以允許的輔助方法有：有關(guān)的人參加、聯(lián)邦司法部提供的資料以及專家的意見。[11]

3.折中說。折中說分為“特殊事實(shí)說”和“特殊法律說”，是對“事實(shí)說”與“法律說”的折中，因具體偏向不同而有所區(qū)分。

特殊事實(shí)學(xué)說認(rèn)為,外國法是一種不同于其他案件事實(shí)的事實(shí),主要由當(dāng)事人證明。查明外國法的舉證責(zé)任主要在當(dāng)事人，但如果法院了解有關(guān)的外國法，即使當(dāng)事人未確切地提供該外國法的內(nèi)容，法院也可以適用該外國法,而且可以依職權(quán)采取措施以確定有關(guān)外國法的內(nèi)容。

特殊法律說認(rèn)為外國法是一種性質(zhì)不同于內(nèi)國法的法律。如德國法是“介于真正的內(nèi)國法律規(guī)范和純事實(shí)概念之間的一種范疇”[12]。將外國法看作是特殊的法律，原則上由法官承擔(dān)查明責(zé)任，必要時(shí)可以要求當(dāng)事人協(xié)助。我國也有一些學(xué)者贊成特殊法律說，因?yàn)橥鈬ǖ男Я碓从谕鈬鳈?quán)，因而不當(dāng)然被本國法院接受，但當(dāng)外國法被本國沖突規(guī)范原因適用時(shí)，外國法就具有了域內(nèi)效力，成了與本國法律具有相同效力的準(zhǔn)據(jù)法。[13]

通過上述分析，可以看出“事實(shí)說”和“法律說”的根本不同源自法系間的區(qū)別。現(xiàn)代社會強(qiáng)調(diào)國家主權(quán)平等，一國主權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫剿麌淖鹬兀粐姆芍贫纫矐?yīng)得到尊重，所以外國法的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是法律。外國法作為由沖突規(guī)范指引的準(zhǔn)據(jù)法，體現(xiàn)了外國主權(quán)者的意志，將其界定為特殊法律更為合理，主要由法官進(jìn)行查明也有利于程序的合理化。

（二）不能查明外國法時(shí)的處理

從各國的立法和司法實(shí)踐來看，外國法查明不能時(shí)，通常按照下述方法處理：

1.適用法院地法。這是大多數(shù)國家所采用的處理方法，其中又可以分為兩種不同的實(shí)踐。其一，按照立法規(guī)定直接適用法院地法，如土耳其和波蘭，這是一種較為方便的處理方法。其二，司法推定適用法院地法，如英美等一些普通法系國家，其結(jié)果與直接規(guī)定適用法院地法并無差別。[14]

2.駁回當(dāng)事人的訴訟請求。德國和美國等少數(shù)國家在立法和司法實(shí)踐中采用這種做法。

3.適用類似或近似的法律。這種做法極為少數(shù)，僅在日本、德國的司法實(shí)踐中曾經(jīng)運(yùn)用過。

4.適用一般法理。這種做法比較符合國際法的發(fā)展趨勢，但立法和司法實(shí)踐中都少有運(yùn)用。

司法實(shí)踐中，外國法查明不能時(shí)直接適用內(nèi)國法代替外國法，這樣難免會出現(xiàn)外國法查明不能結(jié)論的濫用。從上述國家的立法實(shí)踐來看，大多追求適用的法律應(yīng)當(dāng)與無法查明的外國法相似，這種理念值得我國借鑒。

三、我國外國法查明制度的完善建議

外國法查明制度的設(shè)立是為了發(fā)揮沖突規(guī)范的作用，其運(yùn)作關(guān)系著沖突規(guī)范的生存與發(fā)展。我國的外國法查明制度處于不斷發(fā)展的時(shí)期，應(yīng)當(dāng)借鑒國外有益經(jīng)驗(yàn)，不斷完善該項(xiàng)制度。

首先，外國法的定性是構(gòu)建外國法查明制度的前提，是確定外國法責(zé)任主體和查明責(zé)任化分配的基礎(chǔ)。從我國的立法和司法實(shí)踐來看，正確定性外國法同樣具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)將外國法作為一種特殊法律對待。外國法作為法律存在，雖然外國法與內(nèi)國法不可相提并論，但法律終歸是法律，其性質(zhì)不會改變。只有正確認(rèn)識外國法的“法律”屬性，才能設(shè)計(jì)出合理的外國法查明制度和程序，在立法技術(shù)層面更好保護(hù)涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的合法權(quán)益。

其次，在外國法查明責(zé)任的分配問題上，我國現(xiàn)行立法僅僅規(guī)定了外國法的提供主體，對責(zé)任主體尚未作出明確規(guī)定，導(dǎo)致了責(zé)任分配不明和舉證程序的困難。在此問題上，我國應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系國家的相關(guān)規(guī)定，明確法院和當(dāng)事人作為查明責(zé)任的主體。外國差查明責(zé)任的具體劃分問題上，應(yīng)當(dāng)規(guī)定法院依職權(quán)查明，但有權(quán)要求當(dāng)事人協(xié)助。外國法直接關(guān)系到當(dāng)事人的切身利益，應(yīng)允許當(dāng)事人的申辯和舉證。當(dāng)事人查明不能或各方當(dāng)事人查明內(nèi)容不一致時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)繼續(xù)依職權(quán)查明。“法官熟諳法律”是一個(gè)古老而美好的諺語,但對于外國法就不具有公理意義。[15]但是，法官作為裁判者，必須參與到對法律的解釋和調(diào)查中才能做到正確適用法律。同時(shí)，也要對法院在外國法查明問題上的決定權(quán)進(jìn)行限制，防止該權(quán)利的濫用。只要不違反我國的公共秩序，所查明的外國法就應(yīng)當(dāng)成為我國法院所適用的準(zhǔn)據(jù)法。我國《法律適用法》第10條的規(guī)定，實(shí)際上從原則上規(guī)定了法官承擔(dān)外國法查明責(zé)任。該條中“當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律”的規(guī)定，是將授予了法官在一定條件下可以要求當(dāng)事人對外國法的查明予以協(xié)助。

第三，外國法查明的方法靈活多樣，我國在實(shí)踐中也應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用。在具體運(yùn)用上，應(yīng)當(dāng)推廣從權(quán)威學(xué)術(shù)研究機(jī)構(gòu)查明的做法，此類專業(yè)機(jī)構(gòu)提供的信息和資料的準(zhǔn)確性有保障，在一定程度上可以提高訴訟的效率。我國目前已經(jīng)有了運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)查明的司法實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)運(yùn)用。美國的相關(guān)司法實(shí)踐也表明，互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)庫在查明外國法時(shí)扮演著越來越重要的作用。[16]我國的做法符合國際實(shí)踐趨勢，但在運(yùn)用時(shí)應(yīng)當(dāng)重視對查明結(jié)果的審查，保證其真實(shí)有效。

第四，我國對無法查明外國法的確認(rèn)規(guī)定比較籠統(tǒng)，實(shí)踐中“由當(dāng)事人提供外國法”不能實(shí)現(xiàn)，便濫用“外國法無法查明”權(quán)利，過渡到中國法的適用。因此，應(yīng)當(dāng)對該自用裁量權(quán)進(jìn)行一定的限制，要求法官在查明中盡了充分的努力。充分努力的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)通過個(gè)案的分析來判斷，具體實(shí)踐中可以考慮規(guī)定法官在進(jìn)行外國法查明時(shí)所應(yīng)當(dāng)達(dá)到的最低時(shí)間，也可以借鑒英美法上責(zé)任人須“勤勉”履行義務(wù)的理念，即只要法官在外國法查明中盡到了“勤勉”地履行查明義務(wù)仍難以查明，就可以認(rèn)定外國法無法查明。

最后，應(yīng)當(dāng)完善外國法無法查明時(shí)的處理和救濟(jì)。我國實(shí)踐中對于無法查明外國法的處理是直接使用中國法，這種做法有利于及時(shí)有效解決糾紛，但也存在法官為適用本國法不積極查明外國法之嫌，因此要完善無法查明時(shí)的救濟(jì)方法。無論是我國的立法還是最高院的司法解釋，都未對外國法適用錯(cuò)誤的救濟(jì)問題作出專門規(guī)定。我國是兩審終審制，無“事實(shí)審”與“法律審”之分，在理論和司法實(shí)踐中都支持對外國法的適用錯(cuò)誤提起上訴。同時(shí)也應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人就法院對外國法無法查明的認(rèn)定進(jìn)行上訴，這可以對外國法查明起到監(jiān)督和審查作用。

綜上，我國立法應(yīng)當(dāng)明確對經(jīng)沖突規(guī)范指引所適用的外國法的定性問題，在將外國法定性為特殊法律的基礎(chǔ)上對外國法查明責(zé)任的分配作出規(guī)定，綜合運(yùn)用各種查明方法途徑，對查明不能得認(rèn)定從立法上作出具體規(guī)定，避免“外國法無法查明”的濫用，防止法院以查明失敗作為規(guī)避外國法適用的手段，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)對外國法無法查明的處理方法和救濟(jì)途徑作出規(guī)定，從而促進(jìn)我國外國法查明制度的發(fā)展完善，更公正合理的解決涉外案件，構(gòu)建和諧的國際民商事糾紛的解決環(huán)境。

[1]趙相林.中國國際私法立法問題研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社.2002:57.

[2]黃進(jìn),李慶明.2006年中國國際私法司法實(shí)踐述評.中國國際私法與比較年刊（第十卷）[J].2007(9).

[3]丁偉.國際私法學(xué)[M].上海:上海人民出版社:2009:123.

[4]張磊.外國法的查明之立法及司法問題探析[J].法律適用.2003(1)

[5]黃進(jìn).“外國法的查明和解釋”的條文設(shè)計(jì)與論證[J].求是學(xué)刊:2005(3)

[6]詹思敏,侯向磊.外國法查明的若干基本問題探討[M].中國涉外商事審判熱點(diǎn)問題探析.北京:法律出版社2004:112.

[7]韓德培.國際私法新論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2003(7):145.

[8]韓德培,韓健.美國國際私法(沖突法)導(dǎo)[M],北京:法律出版社,1994:105.

[9]丁偉.國際私法學(xué)[M].上海:上海人民出版社.2009:124.

[10]趙相林.國際私法[M].北京：中國政法大學(xué).2002:130.

[11]丁偉.國際私法學(xué)[M].上海:上海人民出版社.2009:124.

[12]李雙元、謝石松:國際民事訴訟法概論[M].

[13]張磊.外國法的查明之立法及司法問題探析[J].法律適用.2003.

[14]丁偉.國際私法學(xué).[M].上海:上海人民出版社.2009:125.

[15]李旺.涉外案件所適用的外國法的查明方法初探[J].政法論壇(21)

[16]霍政欣.美國法院查明外國法之考察[J].北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版).2007(12):23.