公司對外擔保的決策機關章程記載缺位問題研究

焦 巍

（南京大學，南京 210093）

實踐中某些公司在公司章程中關于公司對外擔保的決策機關常常出現缺位的現象，此時在董事會是否有權作出公司對外擔保的決議問題上存在爭議。這是因為，首先，我國《公司法》并未將擔保作為公司章程的必要記載事項之一，即是否記載擔保事項不會影響章程的效力，因此在制訂章程時往往被發起人所忽略。其次，公司為了確保通過設立登記，制訂的章程往往是對登記機關提供的章程范本的照搬照抄，在這些章程范本中關于董事會和股東大會的職權又是對《公司法》的原文摘抄，而《公司法》卻又將擔保交由章程自行規定，所以在章程范本中幾乎不涉及擔保事項。

一、公司章程記載缺位時擔保決議權的歸屬

對于公司章程沒有規定對外擔保的決議機關時，究竟是由股東會還是董事會來進行決議還是存在較大爭議的。理論上有觀點認為在這種情況下，仍然應當由股東（大）會做出決議，其理由如下：第一，公司的權力來源于股東，因此股東應當參與到公司權力的行使中，與董事會做出擔保決議相比，由股東（大）會做出擔保決議更加接近股東主權思想；第二，在權力配置上，我國仍然采取的是股東會中心主義的框架，往往是由股東（大）會而非董事會決策更為重要的事項。而公司對外擔保會在很大程度上影響公司和股東的利益，因此對外擔保的決議機構也應當為股東會。

但也有人認為，在公司章程沒有明確規定的情況下，公司擔保事項的決策，應當區分為兩種情況：一是符合公司“營利性”要求的擔保事項，公司董事會可以決定；二是不符合公司“營利性”要求的擔保事項，理應由公司股東大會作出決議。公司對外擔保行為與其他一般經營行為并沒有根本區別，一般的經營決策由公司的管理層即董事會作出決策，因此公司對外擔保也可由公司的董事會作出決議。

筆者認為，公司的股東會由全體股東組成，股東會是公司的權力機構，依照公司法行使職權。股東會是由全體股東所組成的一個非常設機構，是公司的意思表示機構、公司的最高權力機關、最高的決策機構，也是公司股東參與管理公司事務的重要渠道，特別是股權比較分散的股份有限公司，一般中小股東不能直接參與經營公司業務，股東大會是中小股東參與公司事務處理的一個重要的甚至是唯一的平臺。股東會是公司的最高權力機構，它所行使的職權一般是針對公司的重大事項。公司對外擔保事項涉及到公司、公司股東利益的保護，屬于公司的重大事項。也就是說，董事會的權力被局限在公司正常經營活動的范疇之內，在正常經營活動之外，其發號施令則必須得到股東（大）會的授權。因此在公司章程沒有規定擔保的決議機關時，股東會以決議的形式決定了公司對外擔保權，該擔保合同當然有效。

但“股東會中心主義”原則的治理模式嚴重打擊了公司董事會的積極性，不利于董事會的自主性和創新性的發揮。2005年修訂之后的《公司法》也規定公司對外擔保的決策機關可以是股東會也可以是董事會，具體可以由章程約定。這一規定表明在公司對外擔保方面我國《公司法》“股東會中心主義”的松動，逐漸認可和擴大了公司章程的自治性，董事會的權限也獲得了更大的認可。因此，在公司章程記載缺位時對外擔保的決策機關不能一概的認為非股東會不可，應當根據不同的情形適當放寬對董事會對外擔保權限的認可。

二、公司章程對外擔保決策機關規定缺位問題的解決之道

（一）對章程的兜底條款進行解釋

公司章程規定較為簡單，照抄照搬的情況下，往往在股東會職權或董事會職權的規定項下還是會存在一些兜底條款或者兩個決策機構爭議解決的條款。比如董事會職權下有“其他事項”或者“未盡事宜由董事會決定”這樣的及類似的規定，則可以對其進行解釋，我們就可以認為董事會有對外擔保決策的權利。但是如果上述條款出現在股東會職權規定下或者根本沒有這樣的規定的情況下，由股東會進行決議還是比較穩妥的做法。另外，章程比較簡單的公司一般也是比較小的公司，其股東會成員一般人數也較少，由股東會作出決議從效率上來說一般也是比較經濟和可行的。

（二）按照商業慣例進行處理

公司章程若對公司對外擔保決策機構沒有明確約定時，另一種解決思路就是參照商業慣例進行操作。商業慣例在法律上是指一定范圍內或一定行業中，眾多經營者倡導并且長期遵循長期有效的行為規則。從縱向上來講，若是某一公司在章程記載缺位時，一直是由董事會作出對外擔保的決議，則對外形成一種公信力。從橫向上來講，如果某類行業或某類公司長期是以董事會決議來進行對外擔保決議的，則依此商業慣例可以使得善意第三人確信其效益。但此運用方法只是用于個別案例，需要進行個案審查，并且需由當事人對該商業慣例進行舉證。

（三）按照擔保額決定公司對外擔保的決策機關

當公司章程對于對外擔保的決策機關沒有規定時，很多學者認為此時應由股東會作為決策機構，董事會無權作出決定。但是筆者認為召開股東大會畢竟較為麻煩，增加交易成本，從方便交易和降低成本等方面考慮，應當賦予董事會一定的對外擔保決策權。當對外擔保的數額較小且占公司注冊資本的比例較低時，交易的風險性較小，可以賦予董事會對外擔保決策權；如果對外擔保的數額巨大且占公司注冊資本的比例很大，提供擔保將危及公司資本和股東利益時，應由股東會作出對外擔保決議。具體的數額和比例可以由法律來規定一個底線或范圍，也可以通過章程來具體規定。這種做法兼顧了交易的效率和安全，非常具有實踐性，同時也便于司法裁判。

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