美國對華反傾銷訴訟中MOI測試的相關標準問題

■ 高 霏 侯 劍 上海海事大學

2013年1月4日，美國商務部發布公告，對原產于中國的黃原膠作出反傾銷初裁，計劃征收的懲罰性關稅為21.69%-154.07%。這是中國被視為非市場經濟國家的常見應訴結果。美國對華反傾銷訴訟中，很多應訴企業采用分別應訴的做法，通過證實本企業具有市場經濟地位而獲得單獨稅率甚至零稅率，取得了較好的效果。但也有一些應訴另辟蹊徑，向美國商務部申請MOI（market-oriented industry，市場導向產業，簡稱MOI）測試，盡管至今未有成功的先例，但分析其失敗原因以及應訴策略，相信對今后的國內產業應對美國的反傾銷訴訟能夠提供一些有益的解決思路。

一、美國反傾銷訴訟中MOI測試的具體標準

美國商務部一直將中國視為非市場經濟國家，在此背景下，涉及反傾銷訴訟時，通常采用替代價格作為計算正常價格的依據。然而，《關稅法》773節（c）（1）中規定，特定情況下，可以采用773（a）的市場經濟方法確定來自非市場經濟國家進口產品的正常價格。不過關稅法中并未明確何為特定情況。實踐中，美國商務部通常采用MOI測試確定是否存在特殊情況。

美國商務部的MOI測試有三個標準：（一）被調查產品的產量、價格幾乎不存在政府干預和介入；（二）行業以私有所有制或集體所有制為特征。允許國有企業在該產業存在，但大量的國家所有制會阻礙市場導向產業的成立；（三）所有重要的要素投入，不論有形的或無形的（如勞動力和間接成本），都必須以市場價格支付。而且，如果在制造要素投入的行業中存在任何國家規定的生產，那么該生產的份額必須是微不足道的。具體而言,實現這三方面的標準,必須做到:

其一,無論是為了出口或用于國內消費，若存在國家要求的產品生產或分配，都將是裁定構成MOI的不可逾越的障礙。目前，中國政府已經不對企業的產品做出指令性生產和分配的指示，因而企業只需要提供完整的訂立和履行銷售合同的資料，即可證明產量和價格不存在政府干預。為證明具體合同由企業訂立，價格由企業控制，企業可以通過提供全套業務單據來加以證實。這些單據包括但不限于：貨物生產圖紙或具體描述；出口產品清單（包含品名、出口商內部商品代碼、商品描述）；進口商名單（含名稱和客戶編號）；出口外銷合同、發票、裝箱單；外匯進賬通知書；提單、報關單；貨代及保險（若有）發票；貨代送倉通知書或貨代裝箱單；生產商/供應商名單；采購合同。

其二,生產被調查產品的行業應以私有或集體所有制為主，可以包括國有企業，但國有比重較大將不利于做出構成MOI的裁決。本條標準中允許存在國有企業，但大量的國家所有制會對裁定一個市場導向產業極為不利。過往訴訟中涉及的木質家具行業幾乎都是私有或集體所有企業，很容易達到此標準。但我國很多其他行業，的確存在一些國有企業，甚至國有企業在行業內占據主導地位。因而在應訴過程中，某行業中一旦包含較多的國有企業，要注意國有比重在本產業中的比重過大將影響到市場導向地位的認定。

其三,所有的重要要素投入，甚至在構成產品價值的全部要素投入中占幾乎很小比例的部分，都必須以市場價格購買。例如，若被調查產品生產企業以國家定價購進要素投入或要素投入是根據國家指令供給該生產企業的，該要素投入就不能視為市場確定的價格。而要素投入具體包括勞動力、原材料、水電煤天然氣等能源價格的投入。該標準是三個標準中最難抗辯的。再加上國內某些產品的確存在政府控制的情況，因此，作為行業協會而言，只能竭盡所能進行抗辯。行業協會應分別針對以上要素產品的投入來進行說明，指出企業購買該要素產品的價格依據，不同的要素產品在不同地區、不同市場行情下的價格波動等，盡可能的闡述其價格為市場確定而并非受政府控制。若某些要素產品購買自市場經濟國家，則提供相應的購買證明和購買金額及比例等，這部分價格將被視為市場確定的價格。

二、中國過往MOI測試申請的幾點啟示

目前曾向美國商務部提出過市場經濟方法或MOI測試的反傾銷訴訟主要有：

自1992年MOI測試的標準被正式提出以來，盡管中國企業進行過數次嘗試，但至今尚未有任何中國產業成功獲得市場經濟產業的地位。彩電案的失利之處在于單獨作戰；木質家具產業被拒的理由讓人難以接受，認為申請時間過晚。鍍鉻螺母案算是所有應訴中進入到了最為核心的環節的一起案件，然而對其他產業卻沒有過多的參考意義。因為該應訴企業為該產業中中國唯一的生產企業，這使得其MOI的申請應訴幾乎與單獨應訴沒有太大區別，而MOI申請的難點之一恰恰在于必須覆蓋整個產業中的絕大多數企業。

但從上述案件中，我們注意到以下的應訴要點：

（一）提請測試的主體必須是行業協會，而不是企業

在MOI測試中，應由行業協會提請MOI測試的申請，企業的單打獨斗毫無效果。美國商務部認為，無法證明特定的出口公司數據同樣適用于中國的其他生產商。長虹的MOI測試最初被拒絕，就是因為它無法代表整個產業，個別企業不能提起MOI申請。

注：根據美國商務部相關案件的初裁和終裁結果制表。

作為WTO體制中的“非正式制度安排”，行業協會理應在解決貿易摩擦中發揮更大的作用。在MOI測試中，內容繁雜，涉及企業眾多，因而行業協會需協調所有生產企業，及時提交符合規定的申請。

（二）加強行業協會的覆蓋面和對企業的約束

我國的行業協會可能更多的是一些業內大中型企業的一種聯合，并不涵蓋生產該產品的所有企業，這將導致對美國商務部標準中所謂對“幾乎所有的生產企業”的“產業”要求的直接違反。所以，行業協會要注意吸納盡可能多的生產企業，無論其規模大小、所有制形式、所處地域。這樣方能保證資料的完整性。

同時，應加強協會的專業化程度及對企業的約束力。協會要代表全行業所有企業的共同利益，建立有效的機制，制定相應的協會行規，引導企業之間的有序競爭，維護市場秩序。針對反傾銷訴訟，行業協會應注意提示和幫助企業建立符合國際通行標準的財務會計制度并嚴格加以遵守。

（三）加強同業之間的通力合作

MOI測試申請比一般的反傾銷應訴更需要全體企業的通力合作。彩電案中，長虹的最初申請被駁回后，海爾等四家企業各自提交應訴申請，但MOI測試需要的是整個產業的應訴，基于此，美國商務部拒絕彩電行業的MOI申請就順理成章了。我國的某些企業在應訴過程中不愿互相配合，期望借此實現市場占有率的重新分配。這將導致MOI申請報告的不完整，進而導致應訴失敗。當然，由于申請內容涉及不少公司的財務報表等機密，一些企業不愿提供，導致訴訟程序因此中斷。行業協會應保持中立地位，協調出口企業同舟共濟，通力合作，積極應訴，通過聘請律師事務所、會計師事務所等專業的第三方機構來完成相關報告的完整內容，避免企業的商業機密泄露，以取得較好的訴訟后果。

（四）注意時間上的盡早應訴

事實上，美國商務部對于MOI測試的申請并無任何程序方面的規定，既無申請時間的要求，也無提交資料方面的指引，這給申請造成了非常大的障礙。所以，美國商務部拒絕啟動木制家具產業MOI測試的真正原因是其國內沒有關于如何啟動和進行調查測試的具體規定。一方面法律允許應訴行業申請市場導向測試，一方面又沒有具體的法律規定予以落實。盡管在缺乏明確的法律條款指引下，申請會異常艱難。但在遵循三條基本標準的前提下，若MOI申請能在第一時間提交，相信美國商務部也無法無限擴大自由裁量權，拒絕啟動調查了。這也就要求一些行業協會應在日常中就做好一些基本的應訴準備。

三、行業協會在MOI測試申請中如何按標準應訴

由于缺乏具體的指引，目前，各行業協會在反傾銷訴訟中，僅能根據業已公開的三項標準來準備，盡早提出MOI測試的申請以進行抗辯。

（一）產量、價格幾乎沒有政府干預的標準

行業協會應強調行業中各企業的自主定價權，提交的資料需要能夠證實各企業與其供應商之間的交易，應要求企業注意保留全部的相關資料并進行提交。具體而言，要關注以下方面：

在“產業”的概念上，行業協會應在申請中提交盡可能完整的行業資料，覆蓋到本行業中的盡可能多的企業，該比例至少應在全部生產企業中占據85%以上的比例。從彩電案件來看，美國商務部認為應訴方只占到估計產量的79.6%，沒有滿足幾乎所有（85%）的要求，不足以代表產業。同時，產業不僅應涉及反傾銷訴訟中的出口應訴企業，還應包括那些未出口的內銷企業和出口非美國市場的其他企業。產業覆蓋面中應避免將一些小型企業或是以內銷為主的企業排除在外，因為大型、出口導向型企業的營運無法代表小型、內銷型企業的營運情況。

“生產和定價中沒有政府的介入”：針對此項要求的應訴，實際上與反傾銷訴訟的一般要求相一致，行業協會只需要搜集各企業的相關信息進行整理和分析即可。注意完善的定價方法和與國際接軌的會計準則的適用將大大有助于證實行業內所有企業的相關定價是獨立自主，不受政府控制的。通過提交生產和交易過程中的完整的記錄，包括企業的生產計劃和實際數量的變化，交易磋商的往來郵件、電傳、信函等原始記錄，企業對不同企業、不同產品的區別報價等內容，可以有效的證明企業生產和定價的自主性——即企業可以自行訂立外銷合同，自行確定各種型號產品的利潤，自行進行相應的融資活動。

“幾乎”：未作任何界定。只能通過提交產業資料的盡可能完備來達到該模糊標準。

（二）私有或集體所有制標準

行業中的所有企業應以私有或集體所有制為主，可以包括國有企業，但國有比重較大將不利于做出構成MOI的裁決。由于標準不明，行業協會無法認定一些基本概念：比如國有股份占總股份的多少時企業算作國有企業？大量指什么？根據彩電案的裁決，國有企業占總產量的50%肯定算“大量”。因而，對于行業協會而言，申請報告中應涵蓋所有能獲取的企業的資料。具體包括整個行業中各企業的數量、所有權形式、各自所占比例等。

若存在國有企業，申請報告中首先避免將含有國家股份的企業與國有企業兩個概念相等同。我國物權法中已經采用“國家出資的企業”代替“國有企業”。同時，注意強調國有企業的產權已經日益多元化。國有企業的公司制改組，使國有企業成為包括中外合資以及與港澳臺合資等形式的有限責任公司或股份有限公司，在相當程度上擺脫了政府的行政干預并能以市場規則運行。

其次，針對國有股份超出50%的企業，則強調在整個行業中國有股份的企業或國有企業的數量較少，其在總的生產者中所占比例也比較小。從這一角度來看，整個行業的完整全面的統計就顯得尤為重要。同時，注意強調國有企業在激烈的市場競爭中已經建立起符合市場經濟要求的行為規范。比如國有企業市場主體的地位通過公司制改制得到了確立；國有企業的經營活動是市場化控制的；國有企業的產品價格由企業根據生產經營成本和市場供求自主做出。第三，可以參考新安化工集團在歐盟反傾銷訴訟中勝訴的做法，強調“國有控股”并不自動導致企業受到了國家的重大干預，只要企業的管理、成本、投入、定價、銷售等各方面均未受到來自政府的控制和影響，則該企業應被給予市場經濟地位。

（三）市場決定投入的價格標準

該條標準被認為是極其苛刻的。抗辯的難點在于證明中國政府沒有直接控制涉案產品的價格，也沒有通過控制生產要素的價格間接控制涉案產品的價格。

行業協會應在申請報告中強調以下幾點：

1.弱化政府的政策性規定的影響力。申訴人常常援引的包括中國產業發展綱要、十年規劃等政策條款，給了美國商務部更多的理由來認定企業的定價受到政府控制。行業協會應在抗辯中一方面弱化政策調控的內容，另一方面強調這些政策調控只是起到宏觀上的指引作用，在微觀層面上對企業并無影響，國家不可能對每一個企業的具體產品，具體型號的商品價格進行控制。

2.強調原材料的采購價格由市場決定。具體應包括所生產商品的原材料、包裝材料、輔助材料、工具等均來自于市場定價，不受政府控制。如木質家具行業的報告中，原材料就包括木材、漆面、工程木產品（包括合板、刨花板和纖維板）、五金工具、完工材料（包括染料、漆料、清漆）、膠水、包裝材料、裝飾材料和鏡子、機械、工具等。如很多投入自國外市場經濟國家購買，應提供各自的購買合同、市場經濟國家貨幣支付依據等加以證實。如某些投入來自于國內市場，則證實其價格由市場控制，生產者和供貨商之間可以自由商討價格。

3.強調勞動力價格由市場決定。行業協會可以通過提交行業內各企業的勞動者薪酬支付清單以及勞動合同等文件，來表明勞動力的工資水平因地區、部門以及勞動的熟練程度、工作技能水平的不同而有所差異。而工資的不同來自于訂立合同時勞資雙方的自由協商而非政府規定。針對美國商務部曾經提出的中國沒有獨立工會，不允許罷工，以及嚴重的勞動力流動的限制問題，行業協會可以通過提交相關證明文件來說明各企業內部工會的成立情況、工會工作，勞動者可以辭職，可以自由選擇職業等，以此說明中國勞動力流動和工資決定的市場化程度已經穩步提升。勞動力市場擇業環境逐步走向自主化與多元化，工資收入逐步和市場掛鉤，最低工資標準及勞動者薪酬水平基本實現了市場決定機制。

4.強調水、電、天然氣、石油等能源產品的價格不受政府控制。中國產業要證明中國政府未對涉案產品的水電等重要生產要素價格進行控制，難度很大。由于我國土地、水電、天然氣等生產要素產品市場化程度有待提高，因而行業協會可以先從宏觀角度介紹我國以土地、勞動力為代表的各類生產要素綜合發展，資產化效應不斷提高。中國政府通過頒布和修訂了旨在規范土地出讓方式，完善土地儲備制度，加強土地資產管理的政策措施，使土地交易制度日趨健全，交易機制越發完善，交易行為不斷規范，交易環境更加公平。電價、天然氣、成品油定價的改革都在穩步推進之中。2012年12月7日，電煤價格并軌方案已獲國務院批準，這意味著實行了20年的電煤交易計劃、市場定價雙軌制將取消，電煤價格由供需雙方談判協定，煤炭價格面臨全面市場化，從而進一步倒逼電價的市場化。其次，從微觀角度上，行業協會應盡可能提供各企業以市場價格購買土地、電力、天然氣等要素產品的憑證進行抗辯。在數據的提交上，行業數據應最大限度的使用統計部門的數據，并使其在統計口徑等方面更具可比性。

“非市場經濟國家”是目前中國產品對美出口時一個無法繞過去的門檻。在應對美國對華產品的反傾銷訴訟時，盡管其標準非常嚴苛，但只有我國相關反傾銷應訴產業不斷地提出MOI測試的申請，才會最終贏得第一個市場導向產業的應訴成功。

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