論占有之訴的存廢

施龍

【摘 要】占有之訴和本權之訴是占有保護請求權的兩種表現(xiàn)形式。以物權為本權的占有中占有之訴對占有的保護可以起到方便快捷的作用，以債權為本權的占有中占有之訴是維持債權人的占有利益的渠道。占有之訴與本權之訴分離時，占有之訴并不被本權之訴完全排斥，在占有之訴與本權之訴對立時，法律應當打擊禁止之私力，認可占有之訴，排斥本權人的抗辯。占有之訴有存在的價值，廢除占有之訴的觀點不可取。

【關鍵詞】占有之訴；本權之訴；物權；債權；禁止之私力

一、問題的提出

占有保護請求權，在裁判上及裁判外均得行使。其在裁判上行使的，須依訴為之，稱為占有訴訟或占有之訴。依本權而提起的訴訟，稱為本權訴訟。

占有應當?shù)玫奖Ｗo，保護占有須依賴一定的方法，其中包括基于本權的物上請求權制度，以及基于占有的物上請求權制度。后者在物權法的制定過程中曾經(jīng)受到質(zhì)疑。占有制度古老而復雜，究其實質(zhì)是保護本權及規(guī)范本權的移轉(zhuǎn)。可見本權具有根本性地位，本權之訴對維護本權具有根本性作用。那么占有之訴有無存在之價值呢？是否因本權之訴的根本性地位而變得可有可無？本文試圖探討上述問題。

二、分類考察

占有分為有權占有和無權占有。占有之訴亦可以此分為有本權的占有之訴和無本權的占有之訴，前者是指有本權的占有人向無權占有人請求回復占有，如所有人、承租人向侵奪占有人的訴請；后者則指無本權的占有人向無權占有人請求回復占有，如租賃期屆滿之承租人向侵奪占有人為訴請。根據(jù)有無本權進行區(qū)分，其意義是為了更清楚地考察占有之訴與本權之訴之間的關系。

（一）有本權的占有之訴與本權之訴的關系

1、本權為物權性本權，如所有權、質(zhì)權等。以物權為本權的占有被侵奪，存在兩種救濟途徑。一為本權之訴，物權法第34條規(guī)定“無權占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權利人可以請求返還原物”。占有人可以依據(jù)物權中可能包含的占有權能而尋求救濟，其立足點在于該物權。一為占有之訴，物權法第245條規(guī)定“占有的動產(chǎn)或不動產(chǎn)被侵占的，占有人有權請求返還原物；對妨礙占有的行為，占有人有權請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權請求損害賠償。占有人返還原物的請求權，自侵占發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使的，該請求權消滅”。占有人可直接基于占有被侵奪而請求返還，無需考察物權狀態(tài)。兩種訴權在有本權的占有項下發(fā)生競合。考慮到證明所有權之存在，對于占有人有一定難度，不如行使基于占有的物上請求權簡便。由此在物權性本權的占有下，占有之訴有存在之必要，并不因本權之訴的存在而喪失地位。王澤鑒教授也認為占有之訴與本權之訴，得同時提起，或分別提起之，其一敗訴時，仍得提起其他之訴，不受一事不再理的拘束。

2、本權為債權性本權，如租賃項下，承租人的占有被侵奪，如何保護？這種情形下只存在占有之訴，而不存在本權之訴。在上例中，考慮到債權本身只有相對性效力，承租人自然無法向該第三人主張基于租賃關系而生的對租賃物的占有權，進而以此為據(jù)請求租賃物的返還。可見，以債權為本權的占有無法基于其本權尋求救濟。但是，這種占有利益是應當受保護的，因為債權人對占有的保持，常有重大利益，當基于占有受保護，方符合法律公平之價值，此種利益被稱為維持利益。在這種情形下，占有之訴可以發(fā)揮保護之作用，且其價值顯得尤為突出，不可否認其存在之必要。

（二）無本權的占有之訴與本權之訴的關系

1、占有之訴與本權之訴分離。分離是指占有之訴與本權之訴的請求權人不屬于同一人。例如，甲為所有權人，乙侵奪甲之占有，丙再侵奪之，則誰有權回復占有？依物權法第34條，甲作為所有權人可以行使原物返還請求權，要求返還原物。而依245條，乙作為占有人亦得要求返還占有。在這種情形下占有之訴與本權之訴發(fā)生分離，該如何處理？一種觀點認為，應當支持甲的請求而拒絕乙的請求，其理由是對侵奪占有后實際占有的保護，應當是靜態(tài)意義上的，而不是動態(tài)意義的。其靜態(tài)是指物之歸屬，動態(tài)則是指物之流轉(zhuǎn)。這種觀點徑直支持本權之訴，而排斥占有之訴。另一種觀點則同時承認占有之訴與本權之訴，甲乙均得請求回復占有。這種觀點主要來自于對我國現(xiàn)行法律的規(guī)定的解釋，法律同時支持了本權之訴和占有之訴，并未對其先后次序做出回答。雖然法律對占有之訴設置了1年的除斥期間，占有人返還原物的請求權，自侵占發(fā)生之日起一年之內(nèi)未行使的，該請求權消滅。而對于基于物權的返還原物請求權則無此期間約束。這意味著占有被侵奪滿1年之后，占有之訴便難以成立，本權之訴可以獨立發(fā)揮作用。但法律還是沒有解決在這一年的除斥期間之內(nèi)，占有之訴與本權之訴的關系問題。應當認為，本權人是占有利益的終局享有者，應當獲得終局保護，及本權之訴優(yōu)先。但這并不意味著占有之訴便不能存在，若本權之訴并未提起，占有人仍可依占有保護請求權提起占有之訴。那么這兩種觀點，哪個更有道理呢？若前者成立，則占有之訴不應當存在，若依后者，則占有之訴便不能遭到絕對性的排斥。筆者贊同后者，其理由是容占有之訴一定的空間，防止本權人不尋求救濟，侵奪人因此而獲利。

2、占有之訴與本權之訴對立。對立是指占有之訴與本權之訴針對同一物的占有，一方提起占有之訴，另一方提起本權之訴。舉兩例言之。（1）交互侵奪，甲有本權的占有被乙侵奪，甲再侵奪回來；（2），甲將房屋出租于乙，租期屆滿，乙拒絕退房，甲侵奪房屋。這種情形下，乙對甲提起占有之訴，甲對乙提起本權之訴，法律當如何做決斷？

對于這兩個問題，存在兩種觀點。一種觀點認為一方提起占有之訴時，另一方并不能以其對占有物有本權而抗辯。即乙得向甲請求回復占有，而甲不能抗辯。“對于占有上請求權，不得以本權上之理由為異議，維得提起反訴或另行起訴。”其理由是有本權之人得以禁止之私力實現(xiàn)其權利。“蓋以禁止的私力破壞和平者，首應回復其原狀也。”另一種觀點則主張，本權人得拒絕返還占有。即乙的占有之訴不應當支持，甲可以依其本權占有該物。其理由是“沒有本權的占有，本身就是對秩序的破壞。恢復原秩序是回復違法的狀態(tài)！主張本權占有是應然狀態(tài)，不能再以法律之力回復到違法的原實然狀態(tài)。”而對于甲私力破壞和平之行為，懲罰措施不應當是剝奪甲之占有，而可通過行政或刑事處罰的方法為之。由上觀之，甲作為本權人，通過禁止之私力行為取得占有，能否抗辯乙之占有之訴是這一爭論的核心，當然直接關系到占有之訴在這種情形下的地位。而這一種爭論的本質(zhì)是維護物的秩序和社會平和，禁止私力救濟原則的地位之爭，雖然兩方都主張本權人最終應當取得占有。本部分和上一部分都提到私力侵奪行為，因而有必要考察一下禁止之私力這一現(xiàn)象。

三、對禁止之私力的考察

對占有的保護本包含私立救濟的內(nèi)容，主要有占有防御權和占有物取回權。但是除了法定的私力救濟權之外，法律禁止其他的私立救濟。基于占有的物上請求權的規(guī)范目的之一在與保護法律和平，懲戒禁止之私力行為。《德國民法典》858條第1款對禁止之私力的法定定義是，非基于直接占有人之意思，而為占有之侵奪或妨害的。即違背占有人意思而對他人占有侵奪或者妨害者，除法律允許侵奪或者妨礙的情況外，其行為具有違法性，應當受到禁止。這是物權法上占有保護的核心概念。“‘民法物權編規(guī)定占有人的自力救濟權和占有保護請求權，立法目的在于維護物的秩序和社會平和。”

對于禁止之私立行為，法律制定的懲罰措施便是回復原占有狀態(tài)，不讓私力行為之人取得利益。占有的本質(zhì)是對物的事實上的管領力，取得了事實上的管領力便取得了占有。那么取得管領力的行為應當依法律許可的方法，只有這樣才能保證社會的良好秩序。試想，若一般之行為人都通過法律不允許的私力行為取得占有，并且還受到法律的認可，不用承擔任何責任，那么這個社會的秩序必將遭到嚴重破壞。對于本權人，其也應當如此，并不能因其享有本權而尋求抗辯，獲利免責。法律應當選擇回復原有狀態(tài)，以使其按照平和的規(guī)則尋求救濟，即無權占有人可先提起占有之訴，再由本權人提起本權之訴。可見，基于對禁止之私力的懲罰的考慮，無權占有人的占有之訴有其存在空間。與其說法律保護無權占有人，不如說法律懲罰為禁止之私力，破壞社會平和行為之人。

四、結語

綜上所述，以物權為本權的占有中占有之訴對占有的保護可以起到方便快捷的作用，以債權為本權的占有中占有之訴是維持債權人的占有利益的渠道，在占有之訴與本權之訴分離的情形下，占有之訴并不被本權之訴完全排斥，而在占有之訴與本權之訴對立的情形下，因法律為維護物的秩序和社會的平和，禁止部分未經(jīng)允許的私力行為而選擇認可占有之訴，排斥本權人的抗辯。可見，占有之訴在上開的各項情形中都有其存在之價值，廢除占有之訴的觀點不可取。

注釋：

[1]參見隋彭生：《論占有之本權》，《法商研究》2011年第2期。

[2]參見王洪亮：《論基于占有的物上請求權——實體與程序上的理論繼受》，《清華法學》2007年第3期。

[3]參見王澤鑒：《民法物權》，北京大學出版社2009年版，第550頁。

[4]參見張雙根：《占有的基本問題——評<物權法草案>第二十章》，《中外法學》2006年第1期。

[5]參見前引[2]，王洪亮文。

[6]參見前引[1]，隋彭生文。

[7]參見前引[2]，王洪亮文。

[8]參見黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第152—153頁。

[9]參見前引[2]，王洪亮文。

[10]參見前引[8]，黃茂榮文。