再剖“許霆案”

馬韶

摘 要：一個普普通通的人性貪婪，人心對欲望的追求，卻被演繹出一樁刑事案件，由于其特殊的背景及中國轉型期，加上媒體的大肆的報道，中國金融業的壟斷地位，曾引起社會界、法律界普遍關注的許霆案最后以有期徒刑五年告終。本文以法社會學為觀測點，試圖分析揣摩其背后的法理及社會利益的均衡，以利益平衡，政治、法律、社會三個效果的統一上闡述本案背后的法社會學原理。

關鍵詞：法社會學；利益平衡；利益沖突；社會效果；道德；法治

1 案件介紹

2006年4月21日晚上10時許，許霆來到廣州天河區黃埔大道某銀行的ATM取款機取款。許霆發現，取出人民幣1000元后，銀行卡賬戶里只被扣1元。隨后，許霆先后取款多達171筆，合計人民幣17.5萬元。2007年4月24日，許霆辭去其在廣州的工作，攜款潛逃。一年后，許霆在陜西寶雞火車站被捕歸案。2007年11月29日，廣州中院一審以盜竊罪判處其無期徒刑。同年12月，許霆案經媒體報道后引起輿論廣泛關注和爭議。2008年1月14日，廣東省高院以事實不清為由將該案發回重審。2008年3月31日，廣州市中級法院第二次公開開庭審理，以盜竊罪判處許霆5年有期徒刑，罰金人民幣2萬元，并退賠其從銀行ATM機上取出的173826元。許霆不服提起上訴。

2 利益平衡

行政法中講信賴保護、民法中講善意取得、刑法中講罪刑法定，其本質都是對利益的保護。具體到本案，需要平衡的主要是人性對貪欲本能的反應和盜竊罪所侵犯的法益——公私財產的保護。在本案兩種利益和價值觀面前，法官們首先應該遵守人們的本能及人們的貪婪欲望下驅使下的本能結果，或者說尊重大多數人們的選擇和行為取向，在平衡利益關系中，我們更應該去遵守人們大眾的做法和容忍的態度，法律的社會化應該更多為以后立法、司法作為基點或者指引標。

孟德斯鳩說“自由是做法律允許的一切事情的權利。如果一個公民能做一個法律所禁止的事情，他就不在有自由，因為其他人同樣有這種權利。”法律的現實價值應該適當向防止公權力的膨脹、遵守大數人的行為準則以及不為難大眾的方面傾倒。不當得利和盜竊罪，一個屬于私法上的概念，一個屬于公法上的概念，但并非所有的行為都要用刑罰進行規制，我們要寬容私法上的民，限制公法中的刑。雖然有些行為不被人們的道德所認可，也不至于動用刑法的手段去約束，加以限制。具體到二者之間何為優先，具體到個案才可以分析。就本案而談，金錢對人們的誘惑不僅僅是許霆一人，這是人們對金錢財富本能化的一種驅使，不能講誰對誰非，即使有錯，筆者認為也是ATM機的錯。既然大數人面對諸類情況都會作出大致一樣的選擇，可以說已被人們所默許，如果這樣的情況就對于進行法的非難，往深處說也在處罰著大眾的心理。法從制定到實施不應該是對付人們的。一部良好的法律應該是大多數人按照其既定的行為模式可以做到的，而針對本案適用民法中的不當得利更能體現社會的基本秩序和社會穩定以及符合人們的真實愿望，在本案理應受到法律最優先的保護。有學者提倡民法、行政法及經濟法是刑法的前置法，賀衛方先生就此案發表其自身的看法時說，如果能用民法解決，則最好不要動用刑法。

其次，在私法領域，人們可以靈活的最大限度的實現自己的意思自治，而公法中的刑法只能是罪與非罪的博弈較量。正確制定一個公法和私法的平衡點是法官酌情考慮的，我們既不能為了社會穩定也去犧牲公法中的“刑”，也不能為了追求社會犯罪的打擊而摒棄私法中的“民”，這也是法官最基本的法律識別判斷，只是在追求懲罰犯罪的同時授權法官進行一些靈活性的處理，多數人的換位判斷，更大有利減少司法成本及權力的膨脹，減少社會的風險。此時立法者可以找到二者的平衡點，利用平衡器的平衡二者的尺度。

蘇力先生以法律多元的視角從社會、法律微觀運動過程考察司法實踐中國家法與民間法的互動，從一定程度上摒棄了國家法和民間法的二元對立的邏輯錯誤。社會秩序的建立應該是通過司法實踐、民眾的法意識、國家認同意識、糾紛及其解決機制等實踐環節，講國家權利與民間社會關系融合其中的不斷再生產的過程。

3 道德標準

首先，法律應該是確定的和可操作的，一個案件到了法官手里，第一要考慮怎樣適用和解釋法律，在大陸法系一般推理以三段論的模式，一種固守的法律推理的方法，不應當考慮情感、思想、道德以及公眾的輿論。然而既然憲法賦予了人民監督的權利機制，報社真實報道的權利，道德以及輿論不可能不被法官所吸收。道德、習慣、輿論之所以能進入到司法程序之中，他們本身在一定程度上成為法院審判一些案件的淵源（刑事案件除外）。另一方面，從司法民主性的要求看，法律人的專業性思維并非不能與民眾的常識相互溝通和交流，民眾對司法過程的參與和評價也是現代法治的應有的要求。一個真實案件的審判乃至一個有效的判決不能在陽光下進行，就會滋生腐敗的土壤。有民眾的認可并不意味著必然存在著違法的行為，也不意味著存在合法的行為，但至少被民眾接受的、民眾認可的審判在現代法治講究政治、社會、法律效果三者統一的背景下并不是件壞事。

人民代表大會的存在、立法的民主性、公眾參與，其目的也是為了創制一個盡可能符合大數人利益與要求的良法，創制出一個合法合理的法律規制。這樣才具有一個多數人的價值追求，符合人們的愿望，才會具有一定的可操作性，這類的法律也可以被更好的實施，更好的去保障。法律如果失去可操作性或者說要求自己的國民去做達不到的事情，也就失去了法的基本屬性。法律講究公平和正義的價值，其本質也是要求符合人們的道德水準與普遍認識。英美法國家注重陪審制度，其目的就是防止法律人的僵化思維，讓陪審團去審法律事實更能符合多數人的行為準則、默許的秩序。因此民眾的認識、民眾的價值觀和法律適用的結果三者應當是相當的，如果大相徑庭的三者關系至少不是一個良法，有悖于法的可預測性。

沒有一個道德標準為依據的法律至少不能被民眾所接受，比如南京的“彭宇案”、天津的“許云鶴案”、鄭州的“李凱強案” 其實并不是我們的社會怎么了，是這些類似的案子一次次再沖擊著我們的道德底線，法律作為社會規范的一種，無形地在用法的教育作用無形感化著、指引人們去生活生產。見死不救、助人為樂二個相反的詞語，法律作為上層建筑，調節社會職能的規范之一，有一個良好的法律、一個良好的司法判例卻會影響著一個社會的風氣和道德觀。當然有學者稱道德歸道德，法律歸法律，二者平行發揮自身的作用，殊不知他們也在偷換著概念，當法律與道德不能并肩而站，出現分歧時，筆者認為優先修正法律規則，至少道德是被人們所默許的。另一方面當法律規則出現法的局限性的時候，道德規范也就自然的彰顯著自己的本色。

4 社會效果

法律人適用法律最直接的目的就是獲得一個形式上的可預測性及實質上的正當性。法律不是媒體、輿論的產物，一個盲目追求法社會效果而去犧牲法的程序性和正當性的做法，至少是一種聲張虛勢、敷衍應付的態度。我們所說的法社會效果至少是一個適用法律規范得出來的判決被民眾監督機制下的效果，也是檢驗法律機制價值以及功能的一種合理的結果。我們不能去犧牲法的確定性去迎合那些所謂的見風使舵、人云亦云的結果，這樣的話，法律只是成為了一個玩物。我們看到的應該是人們對適法性和確法性的法律指引的效果。社會是對法適用的直接反饋者，那么法社會效果正是檢驗惡法的標準也是法治實現的標準。要使判決和社會效果高度的一致，不僅僅需要一個良好的體制更需要一個優秀的司法隊伍。重中之重的是，我們還可以通過一系列的途徑去了解和掌握社會的需求和運作的現狀，哪些數據和標準更能反映法的社會效果，對這些數據加以分析得出結論。另外對這些數據判斷分析之后，可以為以后的法學研究與立法提供一定的參考資源，當然繁瑣的分析過程的背后要有一些更加繁瑣多樣的調研與統計，從一推推數據中反映一些社會問題和法律問題，從一些具體的案例中抽象到一個具體的概括的過程要利用一些統計學和語言學的深度的提煉，只有這樣才能更加貼近民聲，相信不久的將來國家的法制會更加的法治化、規范化、更加理性處理政治、法律和社會三者的關系。

參考文獻

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