淺析環境保護行政代履行制度的若干問題

曹和平

（南京審計學院，南京 210029）

淺析環境保護行政代履行制度的若干問題

曹和平

（南京審計學院，南京 210029）

環境保護行政代履行制度有許多值得探究的問題。本文擬就帶有普遍性和原則性的幾個問題，即環境保護行政代履行應循原則、《行政強制法》有否及如何給予代履行以普遍授權、行政代履行三方之三邊關系等進行嘗試性分析，同時就幾個易生歧義的細節性問題略陳己見。

環境保護；行政強制；代履行；行政代履行

將間接強制執行手段之一的行政代履行引入環境保護法律規制領域時，我們發現兩者之間生成了具有自身固有特質的原則和規則。然而，循著不同的視角，學界對環境保護行政代履行中的諸多問題頗具歧義。實務界對其認識也不盡相同，導致在實際工作中各行其是，直接影響到環境執法的統一性和嚴肅性。

一、環境保護行政代履行制度的定位

行政代履行制度在中國已有數十年歷史，但在《行政強制法》實施以前，環保行政代履行制度比較“亂”、“軟”。從行政強制執行的設定來看，以前除法律外，行政法規、地方法規甚至政府規章都可以設定強制執行。據《行政強制法》實施以前的統計，中國當時有效的行政法規中，有45個設定了行政強制執行規則，但這當中有35個缺少明晰的“法律”依據。作為行政強制執行方式之一的代履行，也就跟著“亂”了。一是表現為設定之“亂”，行政法規、地方法規甚至部門規章、政府規章都有權設定行政代履行，造成其設定的泛濫；二是適用范圍之“亂”，對于行政代履行的適用范圍，由于“政出多門”，沒有統一的規制，造成其適用范圍過于寬泛，不利于保護相對人的合法權益；三是程序之“亂”，由于沒有統一而權威的程序規制，造成“亂作為”、“亂履行”，容易引起相對人的對抗情緒，增加社會不和諧因素。在“亂”的同時，也還存在著“軟”和“弱”的現象。這主要是制度不完善和程序不規范、不細致，在實施行政代履行中因實際操作性不強而會不了了之，使環保行政執法的執行力大打折扣。

隨著《行政強制法》實施，行政代履行的“亂”和“濫”得到了有效扼制。首先從設定上，《行政強制法》明文規定，只有法律可以設定包括代履行在內的“行政強制執行”，而行政法規、部門規章、地方法規等一律不允許設定 “行政強制執行”；其次從適用范圍上，將原來過于寬泛的范圍大大地壓縮了，只有滿足“已經或可能產生危害交通安全、破壞自然資源或造成環境污染”等危害性后果條件的時侯，才能實施行政代履行手段；再次從程序上，作了統一的較為周詳的規制，增強了可操作性。

正是因為《行政強制法》的出臺，作為行政強制中的一種間接強制執行方式，代履行的概念被明確界定。依據《行政強制法》相關規則的表述，代履行就是指行政強制機構或第三人替代義務人履行特定行政行為所確定的或法律規則直接規定的作為義務，而由義務人承擔合理費用的間接強制執行方式。

《行政強制法》第50條對行政代履行的適用范圍作出了明晰的界定。該條規定，行政機關作出要求特定當事人履行恢復原狀、排除妨礙等義務的行政決定，當事人逾期或經催告后仍未履行，其后果已經或可能破壞自然資源、造成環境污染、危害交通安全的，行政機關可代履行或委托無利害關系的第三人代履行。分析該條文可以看出，行政機關作出行政決定，要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務是實施行政代履行的前提條件；當事人逾期或經催告后仍拒絕履行，是實施行政代履行的狀況條件；已經或可能產生危害交通安全、破壞自然資源或造成環境污染等是施行政代履行的后果條件，即當出現或將出現這種后果時，方可實施行政代履行。后果條件共有三類：一是危害交通安全，二是造成環境污染，三是破壞自然資源。而后兩者都是關涉環境保護的，三分天下有其二，可見環境保護的代履行在整個行政代履行中的分量何其重也，同時顯示兩者之間的聯系何其緊密。

《行政強制法》第52條作了“即時代履行”的規定，即在緊急情況下且將面臨嚴重后果時，行政機關可以不受上段的“前提條件”和“狀況條件”的制約，立即決定適用代履行。該條規定，需要立即清除河道、航道、道路或公共場所的污染物、障礙物或遺灑物，當事人拒絕或無能力清除的，行政機關可以決定當即實施行政代履行。該條文中的“遺灑物”、“障礙物”與環境保護多半有關，“污染物”與環境保護直接有關，可見“即時代履行”與環境保護也有著緊密聯系，甚至可以說“即時代履行”在大多數情況下是為后者創設的。

二、環境保護行政代履行應當遵循的原則

環境保護規則有自己的原則，行政代履行也有自己的原則，當兩者結合成一項新規則時，必然也應當在原來的各自原則的基礎上產生新的原則。筆者認為依據《行政強制法》的基本原則，針對行政代履行的特點，結合環境保護行政執法的規律，環境保護行政代履行應當遵循以下諸原則。

1．合法性原則

合法性原則是依法行政首要的和基本的原則，是一切行政管理活動的總圭臬。合法性原則有兩個基本內涵：一是“有法必遵守”，即行政機關實施行政管理，必須遵守法律、法規和規章的規定；二是“無法不侵益”，即沒有法律、法規和規章等的規定，行政機關不得做出影響相對人合法權益或增加相對人義務的行為。

合法性原則雖然是一項帶有普遍性和基本性的原則，但它對行政強制執行手段之一的代履行卻有著特殊意義。行政代履行，雖然總體而言相較直接強制執行顯得柔緩，但它畢竟是一種行政強制執行，它依靠國家強制力來實現行政管理目標，無論如何對相對人的“撞擊力”還是很強的。就環境行政代履行而言，在許多情況下它比直接強制執行更“厲害”，例如環境污染的限期治理，一旦啟動了代履行程序，義務人不但要支付代履行的費用，而且要受到相應的行政處罰，總體的“代價”可能會更高。行政代履行就像一把雙刃劍，一方面它可以提高行政效率、迅速達到行政目的，另一方面稍有不當就會造成法益的侵害。正因為行政代履行的“雙刃特性”，所以要把它關進“制度的籠子”，用嚴格的法律來規范它、約束它，使得它為維護公共利益和社會秩序服務的同時，不被行政機關所濫用而成為“行政暴力”的工具。為此，《行政強制法》特別規定，代履行不得采用脅迫、暴力以及其他非法方式。另外，該法還規定了行政強制執行的禁止性規則，如“不得在法定節假日或夜間實施”，“不得對居民日常生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行特定行政決定”等，其當然也適用于行政代履行，且屬必須在行政代履行中遵循的法律規則。

2．適當性原則

適當性原則是指行政機關行使自由裁量權時，所選擇的手段和行為方式必須與相關法律的價值目標相一致、且合乎比例。結合環保行政代履行，一是要能達到治理污染、恢復生態平衡等環保之目的（個案皆有其具體目的）；二是要遵循最小損害原則，即選擇一個對相對人侵害最小的方式和手段，如船舶發生海損事故造成或者可能造成海洋環境重大污染需要立即強制拖航的，這時盡量不要發生次生損害，拖到安全地域后妥善處置；三是要權衡利益之大小，應當以 “小”換“大”而不能以“大”換“小”，如發生大面積水面油污時，宜采用物理法加以吸附清理，不能采用燃燒法一燒了之，因為燃燒時會產生大量的煙霾，造成嚴重的空氣污染。

3．環境責任原則

環境責任原則，通俗地說就是“誰污染、誰治理”、“誰破壞（環境）、誰恢復”。當然，這只是一種通俗的說法，不夠完整精確。環境行政代履行中的義務人不限于“污染者”、“破壞者”，只要相對人違反環境法律或有使環境存在危險之虞，就要承擔相應的責任。至于其是否造成污染或使環境遭受破壞并不是必要條件。在行政代履行制度的語境下，“治理”和“恢復”并不需要義務人親力親為，而是由行政機關或者第三人“代履行”，義務人只需承擔代履行的費用。這里將行為義務轉變成了金錢義務，義務人是通過承擔代履行費用的方式來實現“環境責任原則”的。

4．合理收費原則

行政代履行是要收費的，這個費用應由義務人承擔，這些都沒有疑義。問題是收多少費？按照什么樣的標準和原則來收？這就涉及行政代履行的合理收費原則。

《行政強制法》第51條第2款規定，代履行的費用應按照成本合理確定，并由當事人承擔。如何理解“按照成本合理確定”？筆者認為應從兩個方面來理解。（一）行政代履行是一種間接行政強制執行，屬于具體行政行為的后續行為。它的適用往往是以相對人對先行義務履行不當為前提，其目的是為了彌補先行義務履行不當，通過代替履行的間接方式恢復完成先行義務。因此，行政代履行本身不帶有懲罰性，它與行政處罰有著本質的區別。在行政代履行中，義務人付出的是自身行為轉化為金錢的贖替代價，而不是懲罰性代價。理解了這一點，就不難理解“按照成本”這四個字了。（二）“合理確定”中的“合理”二字表明，行政代履行并沒有絕對排除第三人的適當的利潤空間，相反，它充許第三人可以獲取“合理”的利潤。有一種觀點認為，行政代履行“不應以此作為創收的業務。代履行費用的收取應以實際支出的成本為限”。這種觀點至少在第三人實施代履行時值得商榷。在環境行政代履行中，對第三人的資質要求非常高，即在專業設備、技術、人員等方面都必須達到一定的標準和要求，這往往需要專業環保企業來承擔。作為企業，它與行政機關不同，與事業單位也不同，沒有一定的利潤是難以生存和發展的；完全排除其利潤空間，也不符合市場經濟之規律。統合以上兩個方面，我們就能準確理解“按照成本合理確定”這句話的完整含義了，這也是行政代履行之合理收費原則的精髓所在。

三、《行政強制法》賦予代履行以普遍授權

我們說，包括代履行在內的行政強制執行的設定是法律的絕對保留，即只有法律具有設定權，其他任何規范性文件都無權設定。但這是不是說所有的行政代履行都得由單行法來逐個設定呢？回答是否定的。代履行實際上得到了《行政強制法》的普遍授權。所謂普遍授權，是指《行政強制法》的某些條款對行政機關的強制措施和強制執行作了統一規定，不需要其他法律、行政法規、地方性法規等再作專門規定。執法主體在執法過程中遇到符合這些條款的情況時，就可以直接實施行政強制的具體行政行為。普遍授權是相對于特別授權而言的。《行政強制法》的某些條款規定了行政強制的一般條件，執法主體在執法過程中遇到符合“一般條件”時，還需要符合其他法律、行政法規、地方性法規等的專門規定，才可以實施行政強制的具體行政行為，這里的“專門規定”就是“特別授權”。 特別授權通常有“依法”、“依照……的規定”等詞句作為鏈接，接通其他法律、法規的專門規定。

《行政強制法》第三章第三節（第50至 52條）是關于代履行的規制，都是普遍授權。其中第50條是關于一般代履行的規則，即當符合條文中的前提條件、狀況條件、后果條件時，就可以實施行政代履行，無需其他法律、法規的特別授權。第51條規定了代履行的程序、費用等。第52條規定了即時代履行，也無需其他法律、法規的特別授權。我們弄清楚《行政強制法》給予代履行以普遍授權的意義在于，一方面明白當符合條文中規定的條件時可以實施代履行而無需另外特別授權；另一方面也要明白，對行政強制執行的法律絕對保留原則不能作絕對化和概念化的理解，因為給予了代履行之普遍授權。故法規、規章、規范性文件，在不超越上位法的適用條件的情況下，可以直接規定代履行這種間接執行方式。這并不違反對行政強制執行的法律絕對保留原則。

之所以給行政代履行以普遍授權，依筆者之見，是為了尋求保障公民權與公共利益、行政效率之間的平衡。尋求并保持這種平衡，是《行政強制法》貫穿始終的理念。該法第1條的立法宗旨就提出既要保障、監督行政機關依照法律履職，維護公共利益及社會秩序，又要依法保護公民、法人及其他社會組織的權益。這就集中體現了平衡理念。代履行是一種間接行政強制執行，與直接行政強制執行相比，它具有間接性、緩沖性和相對柔和性的特點。它實際上是把相對人的行為義務轉變成了金錢義務，在相對人履行不能、履行延遲、履行不當等情況發生時，通過代替履行實現從行為到金錢的轉變，從而給相對人以更多的選擇，體現對當事人人格和自由的尊重。同時，代履行不但沒有降低行政效率，相反在許多情況下還能大大提高行政效率。例如相對人造成了環境污染，限期治理污染是其必須承擔的義務，但受專業技術能力、設施設備條件等客觀因素的限制，相對人無法親力親為來治理污染，而環境污染往往后果嚴重甚至危及到人的生命健康，治理污染刻不容緩，這時行政機關果斷實施代履行來及時處置，往往比直接強制執行見效快，法律效果和社會效果更好。因此，代履行是保障公民權與實現公共利益、行政效率的一個較好的平衡點。

四、行政代履行三方關系定性

行政代履行涉及三方，即行政機關、義務人、第三人。這三者之間實際上是三個雙邊關系。厘清三方和三個雙邊關系有著重要意義，因為它屬于行政代履行帶有的根本性問題。弄清楚此問題，才能在更深的層次上理解行政代履行。

1．行政機關與義務人：行政法律關系

行政機關與義務人的關系是三方關系中的基礎關系，也是整個行政代履行制度的核心。該層關系具有“始作俑者”的性質，沒有它的“發動”，就沒有其他雙邊關系的存在。

行政機關與義務人的關系屬于行政法律關系的范疇。它們之間通常是行政管理與被管理的關系。行政機關根據法律和行政管理的需要，對行政管理相對人課以作為義務（此時相對人就變成了義務人）。義務人需履行法律直接規定或者行政行為所確定的作為義務。需要引起注意的是“作為”二字。作為義務是引起行政代履行的必要條件（但不是充分條件），即只有作為義務才會引起行政代履行，如違章停車需移到合適地點、違章建筑需要拆除、污染或可能污染河流需要加以防治等等。與之對應的是，不作為義務不能代履行，只能由義務人自己履行，如《海上交通安全法》規定，當船舶發生碰撞事故時，在不嚴重危及自身安全的情況下，當事船舶不得擅自離開事故現場，這時候的不作為是別人無法替代的。同時需要注意的是，不是所有的作為義務都可以代履行，有的作為義務只能由當事人自己履行，如《海上交通安全法》規定，發生碰撞事故的船舶、設施，應當互通名稱、國籍和登記港，并盡一切可能救援遇難人員，這時候的作為義務就不能代履行。

在行政代履行過程中產生的糾紛屬于行政糾紛。其可以通過行政途徑加以解決。如行政調解、行政復議、行政訴訟等。如果當事人認為代履行行為侵犯了自己的合法權益，此時可分為兩種情況：一是代履行手段的運用沒有超出行政決定設定的義務范圍。這時對代履行行為本身沒有可質疑之處，因為這時的代履行是具體行政行為的后續行為，并沒有給當事人增加新的義務，只是實現了由行為義務向金錢義務的轉化，具有一定的從屬性和附隨性。二是代履行手段的運用超出了行政決定設定的義務范圍，造成了對當事人合法權益的侵害，當事人可以以行政機關為對象，就代履行的合法性、適當性等通過合適的途徑主張自己的合法權益。

2．行政機關與第三人：行政合同關系

當義務人拒絕履行或履行不能（包括不當或延遲）時，且該義務可以由他人代為履行，在這種情況下，行政機關可以委托第三人代為履行，履行費用由義務人承擔。注意，這里的“委托”是事務性委托。此處更具民事委托的特質，而不是行政組織法意義上的委托，委托方與被委托方不存在行政權力的轉移。此時的第三人當然不包括行政機關本身，一般是指與義務人沒有直接的利害關系，具有某個方面的專業技能和知識，并且在該領域具備相應的資質和能力的個人或組織。

此時行政機關與第三人的關系比較特殊，既是一種委托，又不全是委托；既有一定授權，又不發生（行政）權力轉移；既像代理關系，又不完全是代理。從本質上來講，二者之間是行政合同關系。行政合同同時具有行政性和合同性兩大特點。其行政性主要體現在行政主體一方擁有行政優益權，即對合同的履行有監督權、指揮權、單方變更權、解除權等；其合同性主要體現在需要雙方協商并達成一致，行政相對方對合同訂立、合同內容擁有一定的選擇權。在行政合同訂立之前，更多地體現其合同性；在其訂立之后，則更多地體現行政性。行政主體一方因此擁有了行政優益權。這一點對于行政代履行尤為重要，因為行政代履行大多是面對緊急情況，對效率的要求很高，需要立即付諸履行行動，容不得再來一番協商洽談。這樣的定位，有利于提高行政效率和效能，更好地維護公共利益和社會秩序。如果第三人認為在履行行政合同過程中行政主體侵犯了自己的合法權益，可以通過行政復議、行政訴訟等途徑獲得救濟。

3．第三人與義務人：基本平行關系

從行政法律關系來看，第三人與義務人之間基本是平行的。也就是說，兩者之間沒有交叉點，不發生直接的行政法律關系。作為第三人，受行政機關委托代為義務人履行義務，然后收取合理的費用；作為義務人，因為不愿或不能履行法定或課定義務，由行政機關指派他人代為履行，然后繳納履行費用。兩者與行政機關之間，分別是“單線聯系”的關系，彼此之間沒有聯系。例如第三人在行政機關授權委托的范圍內，在代履行過程中與義務人發生糾紛，如果義務人認為自己的合法權益受到侵害，只找行政機關而不能跟第三人“討說法”；如義務人阻撓第三人履行，這時第三人不能采取行政強制，只能由行政機關采取行政強制。又如代履行完畢之后，義務人拒絕繳納代履行費，第三人不能強制討要，只能由行政機關來強制執行（包括申請法院強制執行。這時由原來的間接強制執行變成了直接強制執行）。

當然，第三人與義務人之間也不是絕對的平行關系，而是相對的平行關系，即“基本平行”的關系。這個相對性，主要表現在第三人需承擔一定的附隨義務。第三人在代履行的過程中，要對義務人的合法利益盡到善意維護和適當注意義務，如手段適當、通知、提醒、協調、注意、保密等。如果第三人不盡附隨義務而造成義務人的損失，如設備損壞、財物遺失、人員受傷、泄密等，其就要承擔相應的民事責任。此時，兩者之間的糾紛應受民事侵權法律調整，而與行政機關無關。

注釋：

（1）數據源于袁曙宏：《我國行政強制法的法律地位、價值取向和制度邏輯》，中國政府法制信息網，發布時間：2011年08月23日。

（2）《行政強制法》第13條第1款：“行政強制執行由法律設定。”

（3）見國務院2004年發布的《全面推進依法行政實施綱要》。

（4）《行政強制法》第50條第3款。

（5）觀點參見劉平、程彬、王天品《代履行制度的法律關系辨析》，原載于 《政府法制研究》2008年第8期。

（6）參見前注（2）同一法律條款。

（7）同樣的道理，加處罰款、加收滯納金這兩種間接強制執行也得到了《行政強制法》的普遍授權，而無需法律、法規的特別授權，法規、規章、規范性文件也可以直接加以規定。參見于立深《行政強制法實施中若干爭議問題的評析》，《浙江社會科學》2012年第7期，第52頁。

［1］袁曙宏.我國行政強制法的法律地位、價值取向和制度邏輯［EB/OL］.［2011-8-23］.http://www. chinalaw.gov.cn/article/jgzn/bld/ysh/xgwz/201108/ 20110800347736.shtml.

［2］劉佳奇.論我國環境行政代履行制度的構建［D］.沈陽：遼寧大學出版社，2011.

［3］肖澤晟.我國行政強制立法第三人條款之檢討——實體公正與程序便宜的角度［J］.華東政法大學學報，2010，（6）：80.

［4］劉平，程彬，王天品.代履行制度的法律關系辨析［J］.政府法制研究，2008，（8）：34.

（責任編輯 吳興國）

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：1001－862X（2013）05－0115－005

曹和平（1957—），江蘇南京人，南京審計學院法學院教授。主要研究方向：行政法、國際私法。