實際承運人制度在航次租船合同中的適用①

鄭 蕾，錢舒鴻

(1.上海海事大學 法學院，上海 200120;2.上海耀良律師事務所，上海 200120)

《聯合國海上貨物運輸公約》(United Nations Convention on the Carriage of Goods by Sea，又稱《漢堡規則》)，為了解決海上貨物運輸合同中的承運人識別問題而建立了實際承運人制度。《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)制訂時借鑒了《漢堡規則》，引入了實際承運人制度，《海商法》第42條規定:“實際承運人”是指接受承運人委托，從事貨物運輸或部分運輸的人，包括接受轉委托從事此項運輸的其他人。但是法律并沒有明確規定，“實際承運人”制度是僅適用于提單運輸合同中，還是也適用于航次租船合同中，由此造成審判實踐中產生不同的判決結果。2011年最高人民法院(簡稱最高院)“桐城”輪再審案對此問題的認定再次引發業界對實際承運人制度適用范圍的思考。

一、案情

2006年10月至11月，瑪呂莎公司北京辦事處根據瑪呂莎公司和瑪呂莎鋼鐵公司的授權，通過電子郵件方式與上海明日簽訂航次租船合同，約定由上海明日提供“桐城”輪的部分艙位以裝載瑪呂莎公司和瑪呂莎鋼鐵公司托運的貨物，自中國天津或連云港運至多米尼加或巴拿馬。根據該航次租船合同，上海明日簽發了13套提單。根據“桐城”輪船舶所有權證書的記載，連云港明日系“桐城”輪的光船承租人。上海明日從連云港明日處期租該輪進行運輸。2006年1月27日，福迪斯公司等保險公司作為共同保險人出具保險單，承保自2006年2月1日起瑪呂莎公司及其關聯公司在全球范圍內的運輸貨物風險，險種為一切險，關聯公司中包括瑪呂莎鋼鐵公司，并分別出具了保險憑證。本案涉案貨物在9家保險公司的承保范圍內。各方關系如圖1所示。

圖1 “桐城”輪案各方當事人關系圖

“桐城”輪在航行途中2號貨艙發生進水事故，改向駛往夏威夷進行臨時修理。2007年1月22日，“桐城”輪大副發表共同海損聲明。2月20日至2月28日，AIMU海事檢驗及管理公司作為勞氏代理出具“桐城”輪臨時修理規格報告，指出“桐城”輪存在多種瑕疵。4月12日，海上海事檢驗師有限責任公司出具貨物檢驗報告，報告指出，“桐城”輪2號艙底艙進水，涉案貨物受損，貨損原因應歸結為船舶整體上處于不良狀態且不適航。報告同時認定，在發生貨損后，承運人未盡管貨義務。5月21日，上海明日向上海海關發出“桐城”輪海損貨物放棄申請。最終，13票貨物中，有5張提單下的貨物全損，收貨人未提取到貨物。其余8張提單下的貨物部分損失，待“桐城”輪在上海進行永久修理后，該部分貨物被重新安排出運，上海明日在卸貨港的代理就該些貨物重新簽發了提單，并于2007年7月分別交付各收貨人。上海明日確認，瑪呂莎公司及瑪呂莎鋼鐵公司已向其支付涉案13票貨物項下的全部運費。

貨損事故發生后，福迪斯公司等9家共同保險人對瑪呂莎公司及瑪呂莎鋼鐵公司支付了保險賠償金，瑪呂莎公司及瑪呂莎鋼鐵公司出具了權益轉讓書將涉案貨物的索賠權轉讓給9家共同保險人。福迪斯公司等9家共同保險人作為代位求償人于2009年1月22日向上海海事法院起訴，請求判令連云港明日和上海明日就貨損承擔連帶責任。

二、審判

(一)一審情況

上海海事法院在一審判決中認為，本案系航次租船合同糾紛，具有涉外因素，各方當事人均表示適用中國法律處理本案，故確定以中國法律作為審理本案糾紛的準據法。在該案的幾個爭議焦點中，關于案件中瑪呂莎公司及瑪呂莎鋼鐵公司和上海明日、連云港明日之間的法律關系，上海海事法院一審判決認為，瑪呂莎公司和瑪呂莎鋼鐵公司分別與上海明日之間成立航次租船合同關系。連云港明日作為涉案船舶的光船租賃人，應認定其為涉案貨物的實際承運人。關于訴訟時效，上海海事法院認為，航次租船的請求權時效期間為2年，“桐城”輪大副于2007年1月22日出具共同海損聲明，該日可視為保險公司知道或應當知道權利被侵害之日，應為時效起算點，起訴之日為2009年1月22日，沒有超過訴訟時效。而連云港明日作為實際承運人，對其應適用有關侵權的2年訴訟時效，從知道或應當知道侵權之日起，因此對連云港明日的起訴亦未超過訴訟時效。關于貨損原因及連云港明日、上海明日應否承擔賠償責任的爭議，上海海事法院認為，涉案貨物系非集裝箱貨物，承運人的責任期間自貨物裝上船時起至卸下船時止。涉案貨運發生在承運人責任期間內，承運人應當承擔賠償責任，除非承運人可以證明其存在法律規定的免責事由。連云港明日提供的技術鑒定報告的結論未證明意外事故屬于不可抗力。連云港明日提供的“桐城”輪船舶證書在船舶離開釜山港之前仍屬于有效期內，但船舶證書并不能直接證明航行過程中發生的貨損事故與承運人在管船、管貨上不存在過失之間的因果關系。據此，上海明日作為航次租船合同出租人，應當承擔賠償責任。連云港明日作為實際承運人，應當與上海明日承擔連帶賠償責任。

(二)二審情況

一審判決后，上海明日、連云港明日和9家保險公司均向上海市高級人民法院提起上訴。關于涉案合同的性質、涉案各方法律地位，上海市高級人民法院在二審判決中認為，瑪呂莎公司北京辦事處與上海明日系通過電子郵件簽訂涉案合同，形式上不但使用了“桐城”輪租約的措辭，內容上也涵蓋了船名、數量、裝卸港、受載期、運費、滯期費等，具備航次租船合同的特征。涉案航次租船合同項下雖有承運人簽發的提單，但《海商法》并不禁止航次租船合同項下承運人簽發提單，承運人簽發提單的事實并不影響該案航次租船合同的成立，一審判決認定涉案合同屬于航次租船合同正確。故可認定瑪呂莎公司、瑪呂莎鋼鐵公司和上海明日之間分別成立航次租船合同關系，連云港明日系實際承運人。關于訴訟時效，上海市高級人民法院認為，航次租船合同的請求權時效為2年，因此對實際承運人的請求權時效也為2年。為此，上海市高級人民法院于2010年9月20日做出駁回上訴，維持原判的二審判決。

(三)再審情況

連云港明日不服二審判決，向最高院提出再審申請，其中主要的理由是認為原審判決將連云港明日作為航次租船合同法律關系中的實際承運人，在適用法律上明顯存在根本性的錯誤，航次租船合同的雙方當事人只有出租人和承租人，實際承運人僅存在由提單證明的海上貨物運輸合同法律關系中。

對此，最高院在再審中對本案中連云港明日是否為實際承運人的問題做出如下判定:原審判決認定連云港明日的法律地位不當，連云港明日系涉案運輸船舶“桐城”輪的光船承租人，實際承運涉案貨物，但并非涉案航次租船合同的當事方。在福迪斯公司(筆者注:即9家保險公司)就航次租船合同提起的訴訟中，連云港明日不應作為承擔航次租船合同出租人責任的一方。福迪斯公司主張連云港明日為航次租船合同的共同出租人，《海商法》將航次租船合同作為特別的海上貨物運輸合同予以規定。該法第94條規定:“本法第四十七條和第四十九條的規定，適用于航次租船合同的出租人。本章其他有關合同當事人之間的權利、義務的規定，僅在航次租船合同沒有約定或者沒有不同約定時，適用于航次租船合同的出租人和承租人。”因此，航次租船合同當事人的權利義務主要來源于合同的約定。在航次租船合同有明確約定的情況下，出租人應當按照航次租船合同的約定履行義務，并履行《海商法》第47條、第49條規定的義務。在航次租船合同沒有約定或者沒有不同約定時，出租人和承租人之間的權利義務適用《海商法》第四章的規定，但并非第四章所有的規定均適用于航次租船合同的當事人，所應適用的僅為海上貨物運輸合同及承運人和托運人之間的權利義務規定，并不包括實際承運人的規定。實際承運人是接受承運人委托，從事貨物運輸或者部分運輸的人，包括接受轉委托從事此項運輸的其他人。在提單證明的海上貨物運輸法律關系中，法律規定承運人的責任擴大適用于非合同當事方的實際承運人，但實際承運人是接受海上貨物運輸承運人的委托，不是接受航次租船合同出租人的委托，實際承運人及其法定責任限定在提單的法律關系中。在提單證明的海上貨物運輸合同項下，合法的提單持有人可以向承運人和/或實際承運人主張提單上所載明的權利。實際承運人并非航次租船合同的當事方，本案福迪斯公司就航次租船合同提出索賠請求，按照合同相對性原則，應由航次租船合同的出租人上海明日承擔相應的責任。福迪斯公司主張連云港明日為航次租船合同法律關系中的實際承運人，并無法律依據。故此，最高院認定連云港明日不應承擔賠償責任。

三、航次租船下實際承運人相關法律問題的探討

由以上關于“桐城”輪的判決可以看出，該案一審和二審法院均認定瑪呂莎公司、瑪呂莎鋼鐵公司和上海明日之間分別成立航次租船合同關系，上海明日作為出租人應承擔賠償責任，連云港明日系實際承運人，對貨損賠償與上海明日承擔連帶責任。而最高院最終推翻了上海市高級人民法院的終審判決，認為連云港明日作為涉案運輸船舶“桐城”輪的光船承租人，雖然實際承運了涉案貨物，但并非涉案航次租船合同的當事方，最高院更進一步認為，實際承運人及其法定責任限定在提單的法律關系中，將其適用在航次租船合同法律關系中，并無法律依據。筆者認為，以上將實際承運人及其法定責任的規定排除適用于航次租船合同中的理由值得商榷。

(一)《海商法》下實際承運人的由來

實際承運人制度乃《漢堡規則》為了解決海上貨物運輸合同中的承運人識別問題而建立的一項特殊制度。在制定《漢堡規則》時，為解決這一問題曾提出三種主要的方案:一是將承運人界定為以自己的名義與托運人締結運輸合同的一切人;二是收取貨物、承運貨物并簽發提單的人為承運人;三是盡可能將接受運輸的人、實行運輸的人納入承運人這一概念，一次運輸涉及多個承運人。討論中，代表們發現上述方案都不利于承運人概念的統一，最后決定采用第一個方案定義承運人，同時，另設實際承運人概念。《漢堡規則》第1條第2款將“實際承運人”定義為“受承運人委托從事貨物運輸或部分運輸的任何人，包括接受轉委托從事此項運輸的其他人”。另外在第10條中，對其責任承擔做了規定。實際承運人制度的設立使參加貨物運輸的各方，或者作為承運人，或者作為實際承運人，都必須對貨主負責。［1］52中國在制定《海商法》時借鑒了《漢堡規則》，引入了實際承運人制度，《海商法》第四章第42條第2款規定:“實際承運人指，接受承運人委托，從事貨物運輸或者部分運輸的人，包括接受轉委托從事此項運輸的其他人。”

由上可見，實際承運人制度的設立是為了解決由于運輸方式的多樣和復雜而帶來的運輸關系中的責任主體，即承運人，難以識別的問題，其意在為索賠方提供更周全的保護。而《漢堡規則》調整的僅僅是提單運輸合同①參見《漢堡規則》第2條第2款規定:“本公約各項規定不適用于租船合同。但是，如果提單是根據租船合同簽發，并對承運人和非承租人的提單持有人之間的關系加以制約，則本公約的各項規定適用于該提單。”，與《漢堡規則》不同的是，《海商法》第四章調整的海上貨物運輸合同不但包括提單，也包括航次租船合同和多式聯運合同。因此，當實際承運人的概念和相關規定被引入到《海商法》第四章后就會產生一個新的問題，實際承運人是否應當適用于提單之外的航次租船合同中?這個問題應當從法律的文義解釋、體系解釋、目的解釋和比較法學解釋中尋找答案。

(二)從法解釋學角度看《海商法》“實際承運人”制度的適用范圍

1.對“承運人”定義的解釋

最高院的判決認為根據《海商法》第42條第2款對實際承運人的定義，“實際承運人是接受海上貨物運輸承運人的委托，不是接受航次租船合同出租人的委托”。筆者理解，其意圖是強調實際承運人接受的是“承運人”的委托，而非“出租人”的委托，因此實際承運人不應當適用于航次租船中。這一理由似乎是從對《海商法》中實際承運人定義的文義解釋角度作出的解釋。這一角度并沒有不妥，任何的法律解釋，都必須始于文義解釋。所謂“文義解釋”，又稱“語義解釋”，指按照法律條文用語之文義及通常使用方式，以闡釋法律之意義內容。但是，應當認識到，僅以文義解釋往往難以確定法律條文之真正意義，且文義解釋容易拘泥于法條所用文字，導致誤解或曲解法律真意。［2］215因此，當法律條文之文義失之過于狹窄，不足以表示立法真意，有必要擴張法律條文之文義，以求正確闡釋法律意義內容。［2］222而且，“文義解釋”并不是僅僅從法條字面上來解釋法律，而是要考慮不同語境下法律條文所用詞語的真正含義。

既然航次租船合同被認為是“特殊的海上貨物運輸合同”，那么在考慮“承運人”在第四章中的含義時，就應當考慮到其在“特殊的海上貨物運輸合同”下的特殊含義。而不應僅拘泥于“承運人”與“出租人”表述上的差別。

根據《海商法》第42條第1款規定，“承運人”是指本人或者委托他人以本人名義與托運人訂立海上貨物運輸合同的人。國內很多學者認為，航次租船合同中的“出租人”與“承運人”的法律地位是相同的。國內著名海商法學者司玉琢教授認為，“航次租船合同從性質上講屬于海上貨物運輸合同，表現在合同主體的主要權利義務同海上貨物運輸合同的定義(第41條)對應，承租人提供貨物，支付運費，出租人提供船舶，負責將貨物從一港運至另一港，只是主體的稱謂不同罷了，一個稱作承運人和托運人，一個稱作出租人和承租人。”［3］178姚洪秀教授也認為，“航次租船合同被認為是海上貨物運輸合同的一種，受《海商法》第四章的調整(該章適用于提單合同、航次租船合同及多式聯運合同)，是因為航次租船合同下出租人在船舶的占有和使用、收取運費的權利、為承租人運輸貨物的義務等方面與提單下的承運人處于相同的法律地位。”［4］

筆者贊同上述觀點。盡管《海商法》第四章對提單運輸和航次租船合同的調整方法是不同的，對于前者《海商法》的規定是強制的，不允許承運人降低或免除該章所規定的義務或責任，但對于后者，《海商法》的規定大多是任意性的，只有關于出租人的適航義務和不得繞航義務(《海商法》第47條和第49條)的規定才是強制性的。但這并不妨礙《海商法》將航次租船合同作為一種特殊的海上貨物運輸合同加以規范。正是由于《海商法》第四章將航次租船合同作為海上貨物運輸合同的一種而對其進行調整，航次租船出租人自然也具備《海商法》下“承運人”的身份，而接受作為“承運人”的出租人的委托實際從事貨物運輸的人也應符合《海商法》對“實際承運人”的定義。從這點來看，與《漢堡規則》相比，由于《海商法》第四章調整范圍的擴大，導致實際承運人的范圍也相應擴大。因此，對實際承運人的理解，不應僅拘泥于提單運輸，而應擴大到租船運輸中。

對“承運人”作上述擴張解釋也符合航運實踐。在貿易和航運實踐中，航次租船下簽發提單是十分常見的，由此帶來兩種運輸合同下的主體的重疊和同一。最為常見的是CIF貿易合同下的賣方，它既是提單下的托運人，也是航次租船合同中的承租人;而航次租船合同下的出租人也經常作為承運人簽發提單。大多數航次租約下的提單通常會通過并入條款將租約的規定并入提單中。因此，當航次租船合同中的承租人也是提單下的托運人時，與其簽訂航次租船合同的出租人也應滿足了《海商法》第42條規定的“承運人”的定義，即本人或委托他人以本人名義與托運人簽訂海上貨物運輸合同。在提單托運人和承運人之間既有提單合同關系，也可能同時存在航次租船合同關系。《海商法》第四章中“承運人”的概念應當包括了“航次租船合同的出租人”。沒有理由將航次租船合同下的“出租人”從“承運人”的定義中排除。這本應成為《海商法》第四章海上貨物運輸合同中“承運人”概念的應有之義。“桐城”輪案中，上海明日作為航次租船合同的出租人及提單的簽發人，與提單托運人的瑪呂莎和瑪呂莎鋼鐵分別簽訂了航次租船合同，應當認定為海上貨物運輸合同中的“承運人”，連云港明日在接受承運人上海明日的委托下完成實際運輸，因此應構成《海商法》第四章下的“實際承運人”。

2.體系解釋

以法律條文在法律體系上的地位，即依其編、章、節、條、款、項之前后關聯位置，或相關法條之法意，闡明其規范意旨之解釋方法，稱為體系解釋方法。［2］217《海商法》將“實際承運人”的概念定義在第四章“海上貨物運輸合同”的第一節“一般規定”中，并且沒有任何關于排除其適用的規定。又在第二節第61條規定:“本章對承運人責任的規定，適用于實際承運人。”從這一立法體例及立法用意來看，可以認為“實際承運人”的概念適用于第四章中所規定的所有類型的海上貨物運輸合同中，這其中也應當包括航次租船合同。

《海商法》之所以將承運人和實際承運人的概念置于第四章第一節而未規定在其他章節當中，是將其作為海上貨物運輸合同中的總括性規定，使其既適用于提單所證明的海上貨物運輸合同，也適用于其他形式的海上貨物運輸合同。對此，可以參照《海商法》第四章第八節關于多式聯運合同的特別規定。《海商法》第102條為多式聯運合同所確立的定義中也只是提及了多式聯運經營人，但未提及承運人或者實際承運人的概念，但是，在第105條中卻又規定:“貨物的滅失或者損壞發生于多式聯運的某一運輸區段的，多式聯運經營人的賠償責任和責任限額，適用調整該區段運輸方式的有關法律規定。”這就意味著，如果多式聯運的貨物損失發生在海上運輸區段，就應適用《海商法》第四章為承運人所規定的賠償責任，由此導致的結果是:多式聯運經營人名為經營人，實際承擔的卻是海運承運人的責任。如果僅以定義中有無承運人的字樣來判定多式聯運經營人的責任，則《海商法》中的這一規定便無從解釋，因為《海商法》第四章所規定的是承運人的責任而不是多式聯運經營人的責任。

因此，從體系解釋的角度出發，《海商法》的立法體例并沒有排除“實際承運人”這一概念在各種海上貨物運輸合同中的適用，包括在航次租船合同中的適用。

3.目的解釋

目的解釋，就是用法律的目的來確定法律文本的真實含義。臺灣著名學者王澤鑒先生指出，“任何法律均有其立法目的，解釋法律應以貫徹、實踐立法趣旨為其基本任務。因此，任何人于解釋法律時，須想到的基本問題是:為何設此規定，立法目的何在?立法趣旨之探求，是闡釋法律疑義之鑰匙。”［5］

一般認為，設立實際承運人制度的立法意圖主要有兩方面。第一，在航運業務中，隨著貨物運輸中分工的不斷加強，一項運輸業務往往由多方參與和完成，如果僅認定其中一方是承運人承擔運輸合同下的責任而其他方不必負任何運輸合同下的責任，這不僅增加了承運人識別的困難，而且容易造成貨主索賠上的困難;實際承運人制度的設立賦予貨主可直接向實際承運人索賠的權利，不僅符合公平原則，而且可以加強實際承運人的責任感，有利于維護貨主的利益和保障交易安全;第二，調整海上貨物運輸合同的三大公約，以及依據三大公約制定的各國國內法，都以建立一個調整貨物運輸的強制性責任體系為主要目標。如果由于概念局限使一些參與運輸的人輕易逃避約束，就會影響整個責任體系的效力和穩定性。［6］81

除上述立法意圖外，須特別指出，實際承運人制度還有一項重要的功能和作用容易被忽視，那就是將參與運輸的主體盡可能納入海商法的統一調整范圍和體系內，避免造成由于貨主無法根據海商法而依據民法中的侵權為訴因起訴實際從事運輸的當事方，從而造成該當事方承擔的責任與海商法下承運人承擔的責任不一致。這也是“喜馬拉雅條款”合法化的初衷。從這一角度而言，實際承運人制度的立法目的，除了加強對貨方的保護之外，在一定程度上也是對實際承運人的保護和對海商法下承運人責任體系的補充和強化。《海商法》第61條規定:“本章對承運人責任的規定，適用于實際承運人。”這里的“責任”一詞應包括了承運人的權利、義務、(賠償)責任和豁免，不應作狹義的理解。［3］217因此，實際承運人可以享受海商法下承運人有權援引的免責和責任限制的抗辯，而不必根據侵權責任原則承擔過錯責任。

如果將實際承運人僅限定適用于提單運輸合同中，上述立法目的將難以實現，具體理由分述如下。

第一，從實務的角度看，在純粹的班輪運輸(提單運輸合同)下，由于實行定線、定期、定港、定船的方式，班輪公司在承攬貨物之后再委托給他人運送的情況非常罕見，相反，正是在航次租船合同下委托他人運輸的情況才大量存在，特別是很多船公司不是用自己所有的船舶或光船租賃的船舶，而是以定期或航次租船的形式承攬運輸，或是以托運人的身份與其他運輸公司簽訂第二份運輸合同，然后用其他船公司的船舶完成自己承攬的運輸，這種情況最為常見。如果對《海商法》第42條第2款中的“實際承運人”僅作狹義解釋，認為僅限定適用于提單運輸中，將使受航次租船出租人委托的實際從事運輸的當事方無須遵守《海商法》第四章中規定的承運人的最低義務標準，從而無法實現上述設立實際承運人制度的立法初衷，甚至使實際承運人制度形同虛設，因為在實務中將有大量的航次租船合同下的實際運輸方無法適用實際承運人的責任制度，而游離于海商法調整的體系之外。

第二，如果實際承運人僅被局限于提單運輸合同中適用，則實際承運人的責任將會由于貨方索賠的主體和訴由的不同，產生不同的責任承擔后果。以“桐城”輪案為例，如果瑪呂莎和瑪呂莎鋼鐵公司以提單下的托運人身份，以海上貨物運輸合同糾紛為訴由向上海明日和連云港明日起訴，則按照最高院再審判決的邏輯，連云港明日是可以被認定為實際承運人，與上海明日承擔連帶責任的。但同樣的原告以航次租船合同為訴由向連云港明日起訴，連云港明日就不承擔連帶責任。這樣的結果會產生不公平的后果，容易助長責任方的相互推諉，最終阻礙債權人獲得應有的賠償。

第三，事實上，根據民法的不真正連帶債務的理論，貨方(或其保險公司)應當被賦予同時起訴上海明日和連云港明日的權利。上海明日作為合同承運人承擔的是海商法下的違約責任，即使連云港明日不被認定為實際承運人，僅作為實際履行運輸的一方也應當作為保管人負有妥善保管貨物的法定義務，當發生貨物滅失或損壞的情況下，應當認定連云港明日未盡適當保管之責而承擔侵權責任。這種多個債務人基于不同發生原因而產生的同一內容的給付，各負全部履行義務，并因債務人之一的履行而使全體債務歸于消滅的債務，在民法學上稱為不真正連帶債務。它的對內效力可以表現為已履行債務的義務人有向最終應當負責的終局責任人追償的權利，從“桐城”輪的情況來看，連云港明日就是應當負責的終局責任人，上海明日有追償的權利;而它的對外效力，即債權人可以向任意債務人追償的效力與連帶債務無異。由此可見，連云港明日作為最終的責任人仍然應當與上海明日承擔不真正連帶責任①貨運代理合同中，因貨運代理人所委托的集卡公司侵權(交通事故)而導致貨損，貨主依據貨運代理合同起訴貨代和集卡公司時，在中國司法實踐中，法院可以判決貨代和集卡公司承擔不真正連帶責任。。但連云港明日在民法下承擔侵權責任的歸責原則、賠償范圍、時效等方面的制度與海商法下承運人的責任制度存在明顯的區別。承運人(上海明日)和實際從事運輸的當事方(連云港明日)之間責任體系的差異和不統一也帶來二者之間內部追償時出現問題。這些問題都會有損海商法下與民法過錯責任制度相區別的承運人責任體系的特殊性、整體性和穩定性，無法實現設立實際承運人責任制度的初衷，更會造成運輸的參與主體對自身責任判斷的不可預見性，不利于交易安全的保護和航運秩序的穩定。而確認航次租船合同下的實際承運人，將能避免實際承運人的責任與承運人的責任承擔適用法律的差異，也能避免二者承擔連帶責任時內部追償面臨的問題，從而為債權人提供更周全的保護。

因此，從目的解釋的角度考量，無論是出于保護債權人還是維護海商法下承運人責任制度體系的穩定性及整體性的角度出發，將實際承運人適用于航次租船合同法律關系中是妥當和必要的。

4.比較法解釋

通過了解國外法律和國際公約的相關規定，將更有助于了解中國實際承運人制度的設立意圖及正確解釋相關的規定。

英國法下未規定實際承運人，但關于航次租船合同中的承運人問題，英國學者認為，航次租船合同下也涉及“承運人”。(“When goods are shipped on a chartered vessel by a party other than charterer，two problems face the shipper in the event of the cargo being lost or damaged during transit.First he has to identify the carrier against whom the cargo claim can be pursued.”)［7］英國法下有一系列承運人識別規則來幫助貨主在發生貨損貨差時找到正確的索賠對象。由于船舶在英美法中被擬人化處理，即“對物訴訟”，其實后果是由船舶所有人直接承擔的。因此，將船舶視為承運人，實際上是將船舶所有人視為承運人。這導致了英國法下不論是否在租船合同下，船舶所有人都很難逃避承運人責任的后果。［6］83而且，在大多數情況下，租船合同下的船東會被認定為承運人，即使由承租人安排運輸或船長根據租船人的要求簽發提單。在有些情況下，租船人和船東甚至還會被視為“共同承運人”(co-carrier)對貨損共同承擔責任。由此可見，為保護貨方獲得貨損賠償的權利，英國法采用的方式是通過將實際完成運輸的船舶所有人識別為承運人而達到其被追索承擔責任的目的。

在美國，法院傾向于認為一次貨物運輸中的承運人可以不只一個，例如在租船情況下，一般將船舶所有人、出租人、承租人等都視為承運人，一起承擔運輸合同下的責任。［6］80另外，美國法律中沒有直接使用“actual carrier”的稱謂，而是將類似法律地位的主體稱為“performing carrier”。美國《1999年海上貨物運輸法草案》第2條(a)款規定，履約承運人是指履行或者承諾履行或準備履行契約承運人在運輸合同下的任何義務的人，包括履行或承諾履行或組織履行便利貨物運輸的任何輔助服務的人。但因該定義實在太廣泛，《1999年海上貨物運輸法草案》又對此作了限制:履約承運人僅限于在契約承運人直接或間接要求下或者監督下或者控制下進行工作的人，而不管其是否是運輸合同的一方或者是否負有運輸合同下的法律責任。美國《1999年海上貨物運輸法草案》對“履約承運人”的規定，幾乎將所有與貨物運輸合同有關的人都涵蓋其中。這一定義包括了海上實際承運人、內陸實際承運人、裝卸公司、港站經營人、集運人、包裝公司、倉儲公司和他們的受雇人、代理人以及獨立合同人。對承運人的這種規定使得大多數運送行為的參加方都被納入美國《1999年海上貨物運輸法草案》的責任義務框架之下。［1］53

2008年12月11日，聯合國第63屆大會第67次會議審議通過了聯合國國際貿易法委員會提交的《聯合國全程或部分海上國際貨物運輸合同公約》，并定于2009年9月23日在荷蘭鹿特丹舉行簽字儀式，將公約所體現的規則稱為《鹿特丹規則》。《鹿特丹規則》創建了許多新規則，其并未繼續沿用《漢堡規則》中的“實際承運人”概念，而是參考美國《1999年海上貨物運輸法草案》的規定，構建了“海運履約方”制度。《鹿特丹規則》第1條第7款規定:“海運履約方是指凡在貨物到達船舶裝貨港至離開船舶卸貨港期間履行或者承諾履行承運人任何義務的履約方。內陸承運人僅在履行或者承諾履行其完全在港區范圍內的服務時方為海運履約方。”而“履約方”是指“承運人以外的，履行或承諾履行承運人在運輸合同下有關貨物接收、裝載、操作、積載、運輸、照料、卸載或交付義務的人，以該人直接或間接在承運人的要求、監督或控制下行事為限。”“履約方”不包括不由承運人但由托運人、單證托運人、控制方或收貨人直接或間接委托的任何人。

《鹿特丹規則》第19條第1款規定:“符合下列條件的，海運履約方必須承擔本公約對承運人規定的義務和賠償責任，且有權享有本公約對承運人規定的抗辯和賠償責任限制:(a)海運履約方在一締約國為運輸而接收了貨物或在一締約國交付了貨物，或在一締約國某一港口履行了與貨物有關的各種活動;并且(b)造成滅失、損壞或遲延交付的事件發生在:(i)貨物到達船舶裝貨港至貨物離開船舶卸貨港的期間內;(ii)貨物在海運履約方掌管期間;或(iii)海運履約方參與履行運輸合同所載列任何活動的其他任何時間內。”由此可以看出，履約方與承運人的法律地位不同，不是貨物運輸合同的當事人，與托運人沒有直接的合同關系，雖然不是承運人，但需承擔承運人的責任，亦享有承運人的抗辯和賠償責任限制。這種以法定的方式使與貨物權利人并無合同關系的海運履約方對貨物運輸的責任適用有關承運人責任的規定，源自法律的強制性規定，所以其在屬性上是一種法定責任。當海運履約方違反其法定責任，對貨物發生滅失、損壞或遲延交付的損失應承擔的是侵權責任。

通過以上比較法分析，最大限度地將國際海上貨物運輸中各環節的主體納入同一個法律體系中是國際上的立法趨勢。而將《鹿特丹公約》與中國“實際承運人”制度相比較，可以發現二者有以下不同:第一，“海運”履約方的范圍更廣，不光包括參與運輸的主體，也包括了港口作業的主體;第二，責任期間更長，從裝貨港到卸貨港，貨物進入港區開始就要承擔責任;第三，承運人始終要對“海運履約方”的行為負責，而不像《海商法》第60條第2款，允許承運人通過約定免除自己的責任，而僅由實際承運人承擔責任;第四，明確規定“履約方”享有承運人的免責、抗辯、責任限制，而非僅對其適用承運人的“責任”。筆者認為，《鹿特丹規則》對“海運履約方”的制度設計是可取的，其責任界定比實際承運人制度更加明確，并且也體現了“最大限度將國際海上貨物運輸中各個環節的主體都納入同一個國際公約的強制性體系”這一趨勢。中國未來在修改《海商法》時有必要借鑒《鹿特丹規則》的規定，將實際承運人適用的承運人的責任范圍加以明確，特別是應當指出實際承運人應可享有承運人的免責、抗辯、責任限制等權利。

(三)《海商法》中實際承運人的責任性質和責任范圍

1.實際承運人承擔的是“法定責任”

最高院的判決中認為，實際承運人不是航次租船合同的當事方，按照合同相對性原則，應由航次租船的出租人承擔相應的責任，而主張在航次租船合同法律關系中適用實際承運人，并無法律依據。這一認定的邏輯在于以合同相對性否定了實際承運人在航次租船合同法律關系中的適用。對該認定合理性的探討涉及到實際承運人責任的性質問題。

學界對實際承運人承擔的責任性質有著不同的認識。有的學者認為，實際承運人在運輸合同主體和法律關系內容兩方面，都構成了對合同相對性的突破。［8］也有學者認為，與實際承運人真正有合同關系的當事人只有承運人，而實際承運人與提單的發貨人、收貨人或提單持有人不存在任何合同關系。［3］209從實際承運人承擔的責任的性質上看，實際承運人的責任的性質應該是單純的法定責任，而非“法定合同責任”或“法定提單責任”。對于其承擔這種“法定責任”的依據什么，有的學者認為，實際承運人對承運人以外的第三人承擔的法律責任是一種屬于法定的，而且是以侵權為根基的侵權責任。“違反法定責任一般被認為就是一種侵權行為。”［9］結合“桐城”輪案，即使保險公司不依航次租船合同起訴，其也有權對實際造成貨物損害的連云港明日提起侵權之訴，否則連云港明日的法律地位將無從確定，最終使其游離于民法和海商法之外，既不承擔海上貨物運輸合同下的責任，也不承擔民事侵權責任，此種結果顯然不是法律所追求的目標。

筆者認為，《海商法》中的實際承運人的責任是一種法定的責任，因為其基于法律的直接規定而非當事人的約定，其目的在于賦予貨主直接起訴實際承運人的權利，而非將實際承運人作為合同的一方。《海商法》第62條規定:“承運人承擔本章未規定的義務或者放棄本章賦予的權利的任何特別協議，經實際承運人書面明確同意的，對實際承運人發生效力;實際承運人是否同意，不影響此項特別協議對承運人的效力。”該規定也反映出，法律中沒有但運輸合同中有的規定不能直接約束實際承運人。因此，實際承運人承擔的是一種“法定責任”，而非“約定責任”。可見，實際承運人制度對航次租船合同的適用，本身就來源于《海商法》的明確規定，可以說是對合同相對性的突破。“桐城”輪的再審判決中以“合同相對性”原則為理由排除了實際承運人在航次租船合同下的適用，理由顯得很牽強。

2.航次租船下實際承運人的責任范圍

《海商法》第61條規定“本章對承運人責任的規定，適用于實際承運人。”而在第91條規定:“本法第四十七條和第四十九條的規定，適用于航次租船合同的出租人。本章其他有關合同當事人之間的權利、義務的規定，僅在航次租船合同沒有約定或者沒有不同約定時，適用于航次租船合同的出租人和承租人。”從該第91條規定看，航次租船合同出租人強制適用的法定義務是《海商法》第47條的適航義務和第49條的不得不合理繞航義務。而其他的義務，優先適用航次租船合同的約定，僅在沒有約定或不同約定的情況下，才適用法定的義務。那么對于航次租船合同下的實際承運人，其應當適用的責任范圍究竟如何確定?

筆者認為，按照上文中的闡述，實際承運人的責任在性質上是一種“法定責任”，并且從目的解釋的角度考量，實際承運人承擔的承運人的“責任”一詞應擴大解釋為包括了承運人的權利、義務、(賠償)責任和豁免，由于實際承運人“責任”的法定性，就決定了其權利、義務、責任的范圍都應以法定為限。在航次租船合同法律關系下，實際承運人并不按照航次租船合同承擔責任，而應依照《海商法》第四章的規定承擔法定的承運人的責任。換言之，如果航次租船合同中對出租人(承運人)責任的約定，超過了《海商法》第四章中對承運人權利義務的規定，那么實際承運人僅在未超過的部分內按照法律規定承擔責任，對超過的部分不承擔責任，除非其明確同意承擔航次租船合同中規定的責任。

這一觀點也可以從《海商法》第62條的規定中得到印證。第62條規定:“承運人承擔本章未規定的義務或者放棄本章賦予的權利的任何特別協議，經實際承運人書面明確同意的，對實際承運人發生效力;實際承運人是否同意，不影響此項特別協議對承運人的效力。”可以將航次租船合同也理解為一種“特別協議”，如果實際承運人書面同意了航次租船合同中超過法定范圍的義務的，那么其也應按照該約定承擔責任，否則，實際承運人僅應承擔法定范圍的責任，也僅在法定范圍內享有免責和責任限制。

四、結語

通過上述分析，筆者得出結論如下。

第一，從對《海商法》的文義解釋、體系解釋、目的解釋及比較法解釋的角度，實際承運人制度適用于航次租船合同運輸具有合理性和妥當性。由于《海商法》第四章的調整范圍不同于《漢堡規則》僅針對提單運輸作出了規定，因此實際承運人制度的適用應擴大于航次租船合同。

第二，按照《海商法》的規定，航次租船合同下的實際承運人承擔責任的性質應屬法定責任，其承擔這種法定責任的基礎是侵權。所以實際承運人承擔責任的范圍也應以《海商法》第四章的法定范圍為準。如果航次租船合同的出租人在航次租船合同中約定的責任與法定的不一致，實際承運人也不受該種不一致的約定的影響，仍以《海商法》第四章的法定范圍承擔責任。

第三，中國應當借鑒《鹿特丹規則》中的“海運履約方”制度，在將來修訂《海商法》時進一步明確實際承運人的適用范圍和責任范圍。

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