東盟國家國際商事仲裁中的證據制度

石現明

(云南財經大學法學院，昆明 650221)

認定案件事實是仲裁庭最重要的職責，也是仲裁庭必須嚴肅認真對待的事情。國際仲裁庭一般通過當事人提交書面或口頭證據，或者在當事人協助下自己收集為確認相關事實所必需的證據來認定案件事實［1］385。因此，證據在國際商事仲裁程序中發揮著非常重要的作用，收集并向仲裁庭提交證據是國際商事仲裁的關鍵問題之一［2］554。本文擬對東盟各國國際商事仲裁中的證據制度進行歸納和比較分析。

一、當事人的舉證義務和責任

在大多數普通法系國家的民事訴訟程序中，收集和出示證據的主動權幾乎完全掌握在當事人手中;而在大多數民法法系國家的民事訴訟中，在證據的收集方面，法官發揮著更加積極的作用。但在國際商事仲裁中，當事人應對自己的主張提供相應證據，即“誰主張，誰舉證”，則是一項普遍認可的基本原則［3］190。因此，許多國家和地區的仲裁立法都明確規定了當事人的舉證責任。例如，我國《仲裁法》第43條第1款規定，當事人應當對自己的主張提供證據。《國際商事仲裁示范法》(以下稱“《示范法》”)第23條第1款也規定:“在當事人約定或仲裁庭確定的時間期限內，申請人應當陳述支持其請求的各種事實、爭議點以及所尋求的救濟或補救，被申請人應當逐項作出答辯，除非當事人就這種申述和答辯所要求的項目另有約定。當事人可以隨同其陳述提交其認為相關的一切文件，也可以附帶述及其將要提交的文件或其他證據。”一些仲裁機構的仲裁規則也規定當事人對自己的主張負有舉證的義務和責任。例如，《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第27條規定“各方當事人應對其仲裁請求或答辯所依據的事實負舉證責任”。《美國仲裁協會仲裁規則》第19條也規定，各方當事人對其請求或答辯所依據的事實應負舉證責任。

所有東盟國家的仲裁法都規定了仲裁當事人的舉證責任。新加坡、文萊和菲律賓的國際商事仲裁采用《示范法》的規定，各方當事人可以在提交申請書或答辯書時提交相關的證據文件，或說明其將要提交的證據和文件，故當事人負有舉證證明各自主張的義務和責任。《馬來西亞仲裁法》第25條第1款和第2款、《柬埔寨仲裁法》第31條第1款亦都規定，申請人應當陳述支持其仲裁請求的事實;當事人可以在提交仲裁請求書或答辯書時提交其認為相關的任何文件，或對其可能提交的文件或其他證據加注說明。《印度尼西亞仲裁和替代爭議解決法》第38條第2款規定，仲裁申請人在仲裁請求書中應當簡述爭議并附具證據。該法第46條第2款和第3款還規定，仲裁員或仲裁庭應向當事人提供最后的機會，讓他們在仲裁員或仲裁庭確定的時間期限內書面解釋各自的立場，并提交支持其立場所必需的證據;仲裁員或仲裁庭有權要求當事人在仲裁庭確定的時間期限內提供其可能認為必要的補充書面說明、書證或其他證據。《越南仲裁法》第30條第2款和第35條第1款規定，仲裁請求書應當包含仲裁請求的理由和證據，仲裁答辯書應當包含支持答辯的理由和證據。該法第46條第1款進一步規定，當事人有向仲裁庭提供證據以證明與爭議事項相關的事實的權利和責任。

《泰國仲裁法》和《老撾經濟爭議解決法》都沒有直接規定當事人是否有舉證的責任。但是，《泰國仲裁法》第30條第1款規定，除非當事人另有約定，仲裁庭應決定是口頭還是書面審理當事人提交的證據，是否進行口頭或書面辯論，是否以文件或其他材料為依據進行仲裁。該法第31條第1款規定，如果任何當事人沒有出席庭審或提交書證，仲裁庭應繼續仲裁程序并作出裁決。《老撾經濟爭議解決法》第29條第3款規定，一旦仲裁庭已經收集到足夠信息和證據，就必須召集當事人，并給予當事人作出解釋、說明理由、傳喚證人、提交證據的最后機會。可見，在泰國和老撾，當事人也應有向仲裁庭提交證據證明其主張的權利和義務。

二、仲裁庭調查取證的權力

在強調當事人舉證責任的前提下，一些國家的仲裁立法和仲裁機構的仲裁規則同時又規定，仲裁庭認為必要時，可以自行調查取證，或者采取其他措施收集證據，如指定專家或現場查驗。

(一)仲裁庭有權自行收集證據

在國際商事仲裁實踐中，仲裁庭可以自行收集證據，但仲裁庭由此得到的證據應向當事人進行披露［4］224。例如，我國《仲裁法》第43條第2款規定，仲裁庭認為有必要時，可以自行收集證據。《日本商事仲裁協會商事仲裁規則》第35條第5款規定，如果仲裁庭認為有必要或者一方當事人提出請求，仲裁庭可以向公共或私人機構進行詢問并請求其作出答復;仲裁庭得到的答復應向當事人披露。

東盟一些國家的仲裁法也規定仲裁庭有權自行調查收集證據。例如，《新加坡國際仲裁法》第12條第1款和《文萊國際仲裁法》第15條第1款都規定，仲裁庭有權命令或指示任何當事人開示證據并質證，有權命令宣誓作證。《馬來西亞仲裁法》第19條第1款規定，除非當事人另有約定，應一方當事人申請，仲裁庭有權命令開示證據和質證，有權命令證人宣誓作證。該法第21條第3款還規定，仲裁庭有權命令開示或出示一方當事人擁有或控制的文件或材料，有權命令當事人回答詢問，有權命令經宣誓或不經宣誓作證。《越南仲裁法》第46條規定，應一方或全部當事人請求，仲裁庭有權要求證人提供與爭議解決有關的信息和文件;仲裁庭有權依職權或應一方或雙方當事人請求，對爭議資產進行評估或估價，以為爭議解決提供依據。《印尼仲裁法》中沒有仲裁庭是否有權調查取證的規定，但在實踐中形成的慣例是，如果一方當事人聲稱另一方當事人持有相關證據，而另一方當事人否認并拒絕提交，仲裁庭有權自由地作出推論并作出相應的決定［5］22。也就是說，在這種情況下，仲裁庭可以命令持有證據的一方當事人提供相關證據。

需要特別指出的是，按照《老撾經濟爭議解決法》的規定，調查取證的責任似乎主要在仲裁庭身上。該法第29條第1款和第2款規定，在準備仲裁時，仲裁庭必須審查仲裁申請，收集信息和證據，聽取有關證人的陳述;如果必要，仲裁庭必須到現場采集信息和證據，邀請專家或相關證人提供說明或有關證據。

(二)仲裁庭有權指定專家提交專家報告

在國際商事仲裁中，仲裁庭通常是由律師組成的。如果出現專業技術性問題，為獲得能夠指引仲裁庭探尋真實情況的技術信息，仲裁庭經常需要專家幫助以得出結論。例如，在建筑工程爭議案件中，對于工程的設計及施工質量可能需要聘請建筑專家進行鑒定，對于工程的造價可能需要聘請專業造價工程師進行核算，等等。在實踐中，除非當事人的仲裁協議、應適用的仲裁程序法或仲裁機構的仲裁規則有明示授權，仲裁庭很少自己指定專家。但理論上講，如果仲裁庭需要專家的技術支持，就沒有理由阻止仲裁庭獲得此種支持。在法律沒有相反規定或當事人的協議沒有相反約定的情況下，如果需要，國際仲裁庭一般可以推定其有權尋求專家幫助，但必須給予當事人對仲裁庭所依據的專家意見作出評論的機會［1］407。

許多國家的仲裁立法都規定，如果當事人沒有相反約定，仲裁庭有權指定專家就特定專業問題提供專家報告。例如，我國《仲裁法》第44條規定，仲裁庭對專門性問題認為需要鑒定的，可以交由當事人約定的鑒定部門鑒定，也可以由仲裁庭指定的鑒定部門鑒定。《英國仲裁法》第37條規定，除非當事人另有約定，仲裁庭可以聘任專家或法律顧問向仲裁庭及當事人提出報告，或者聘任評估師就技術事項提供幫助，并可允許這些專家、法律顧問和評估師參加仲裁程序;當事人應有合理機會對前述人員提出的材料、意見或建議作出評論。《示范法》第26條亦規定，除非當事人另有約定，仲裁庭可以指定一名或多名專家就仲裁庭待決之特定問題向仲裁庭提出報告，可以要求一方當事人向專家提供任何相關資料，向其出示或讓其接觸任何相關文件、貨物或其他財產以供檢驗。有判例認為，根據《示范法》的這一規定，在所有案件中，仲裁庭指定專家是仲裁庭的權力而不是其義務，仲裁庭拒絕應當事人申請指定專家并不違反申請人的聽審權［6］116。

除新加坡、文萊和菲律賓三國直接適用《示范法》的上述規定，仲裁庭有權指定專家外，其他東盟國家的仲裁法也都規定了在當事人沒有相反約定時仲裁庭指定專家的權力。《馬來西亞仲裁法》第28條、《泰國仲裁法》第32條和《柬埔寨商事仲裁法》第34條也都規定，除非當事人另有約定，仲裁庭可以指定一名或多名專家就仲裁庭需要解決的特定問題向仲裁庭提出報告，可以要求一方當事人向專家提供相關信息，或者向專家出示或提供相關文件、商品或其他財產供其查驗。這些東盟國家有關仲裁庭指定專家的權力的規定具有以下共同特點:一是仲裁庭指定專家的權力不是絕對的，應受制于當事人的協議，當事人可以協議排除仲裁庭指定專家的權力;二是如果當事人沒有相反協議，仲裁庭有指定專家對特定問題提出報告的權力，當事人負有協助專家完成其任務的義務;三是對于專家提交的報告，當事人有權作出評論或發表意見，當事人還有權自己指定專家就爭論問題作證。

《印尼仲裁法》第50條規定，仲裁員或仲裁庭可以請求一名或多名專家證人的支持，就與爭議實體問題有關的任何特定事項提出書面報告;仲裁員或仲裁庭應要求當事人向專家證人提供其可能需要的任何細節和信息;仲裁員或仲裁庭應向當事人送達專家證人提交的任何報告的副本，以便當事人對此作出書面回應。該法第49條還規定，根據仲裁員或仲裁庭的命令或應當事人請求，可以傳喚一名或多名專家證人作證，專家證人在作證前應當宣誓。《印尼仲裁法》的這些條文沒有規定當事人是否可以另外作出約定，看似屬于強制性規范。但有論者認為，如果當事人已經選擇了其他特定的仲裁規則管轄仲裁，則當事人選擇的規則優先于前述法律規定［5］23。

越南和老撾仲裁法關于仲裁庭指定專家的權力的規定與上述東盟國家的規定存在較大差異。《越南仲裁法》第46條第4款規定，仲裁庭有權依職權或應一方或雙方當事人請求，尋求專家意見。《老撾經濟爭議解決法》第29條規定，如果必要，仲裁庭必須邀請專家提供說明或有關證據。這兩個國家的仲裁法都只是簡單地規定了仲裁庭有指定專家的權力，沒有規定當事人是否有權另外作出約定，沒有規定當事人是否有配合協助專家的義務，也沒有規定當事人是否有權對專家報告作出評論或發表意見，以及當事人是否可以自己指定專家對爭論問題作證。

(三)仲裁庭有權查驗爭議標的物

查驗標的物通常是現場查驗，例如查驗建筑工程的質量狀況，查驗機器設備的性能和運行狀況等。盡管很少有法律對此問題直接授權，仲裁庭一般可以假定其有權進行現場查驗，或者要求當事人提交爭議標的物供其查驗，除非當事人有相反的協議。當然，當事人約定排除仲裁庭查驗標的物的協議極其少見［1］411。至于采用何種方式查驗標的物，仲裁庭一般享有較大的自由裁量權，但仲裁庭必須遵守公平對待各方當事人這一基本原則。為公平起見，仲裁庭在進行現場查驗時，應當要求雙方當事人或其代理人同時在場，若僅有一方當事人或其代理人在場，仲裁庭不得進行現場查驗，除非另一方當事人放棄了在場的權利［7］246。一些國家的仲裁法明確規定了仲裁庭有權查驗爭議標的物。例如，《英國仲裁法》第38條第4款規定，仲裁庭可就任何與仲裁程序的標的或程序過程中的任何問題所涉且為一方當事人所有或占有的相關財產作出如下命令:(a)由仲裁庭、專家或一方當事人對該財產進行檢驗、拍照、保管或扣押;或(b)從財產中提取樣品并對之進行觀察或實驗。《示范法》和《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》均無仲裁庭是否有權查驗爭議標的物的明文規定。

除菲律賓、越南和緬甸之外的東盟國家的仲裁法都直接或間接地規定了仲裁庭有權查驗爭議標的物。《新加坡仲裁法》第28條第2款f項、《新加坡國際仲裁法》第12條第1款e項和《文萊國際仲裁法》第15條第1款e項都規定，仲裁庭有權命令或指示對屬于爭議標的或構成爭議標的一部分的財產進行抽樣、觀察或實驗。《馬來西亞仲裁法》《印尼仲裁法》和《柬埔寨仲裁法》雖然沒有直接規定仲裁庭是否有權查驗標的物，但是《馬來西亞仲裁法》第26條第3款、《印尼仲裁法》第36條第4款和《柬埔寨仲裁法》第32條第2款都規定，仲裁庭開會查驗貨物、其他財產或文件，應合理地提前通知各方當事人。可見，馬來西亞、印度尼西亞和柬埔寨的仲裁法默示推定仲裁庭有權查驗爭議標的物。《泰國仲裁法》第26條第2款規定，除非當事人另有約定，仲裁庭可以將仲裁協議約定或仲裁庭確定的仲裁地之外的地點確定為仲裁庭成員之間磋商，以及庭審證人、專家或當事人查驗物體、場所或文件的地點。該法第30條第3款規定，仲裁庭為查驗貨物、場所或其他文件而舉行的會議，應充分提前通知各方當事人。根據這些規定，在泰國，仲裁庭也有查驗爭議標的物或與爭議有關的其他財產的默示權力。《老撾經濟爭議解決法》第29條第2款規定，如果必要，仲裁庭必須到現場采集信息和證據。這些國家的仲裁法雖然都規定仲裁庭有查驗爭議標的物的權力，但并沒有規定查驗的具體方式和程序。對于查驗爭議標的物的具體方式和程序，仲裁庭應有權根據案件實際情況作出自由裁量。

(四)仲裁庭有權傳喚證人

在國際商事仲裁中，仲裁庭在作出裁決前可能有必要聽取證人的證詞。聽取證人證詞一般有兩種做法。一種是由爭議當事人收集并提交證人的書面證詞，證人證詞可以是宣誓作證書(affidavits)，也可以是僅由證人簽字的陳述書。另一種做法是證人出庭作證。如果證人自愿出庭作證，各國法律都是允許的。但如果當事人申請證人出庭作證而證人拒絕出庭，仲裁庭是否可以傳喚證人出庭?證人出庭作證時仲裁庭是否可以要求證人宣誓?由于傳喚證人出庭作證和讓證人宣誓對證人具有一定的強制性，而仲裁庭不具有強制權力，故在一些國家，仲裁庭沒有傳喚證人出庭作證和讓證人宣誓的權力。但也有一些國家的法律明確賦予仲裁庭命令證人出庭作證或提供有關證據的權力。例如，《意大利民事訴訟法》第819條規定，仲裁庭可以要求證人出庭作證，或經證人同意，可以在其住所或辦公室提取證詞;仲裁庭也可以要求證人在規定時間內以書面形式回答仲裁庭的詢問。《英國仲裁法》第38條規定，仲裁庭可以命令證人以經宣誓或不經宣誓的作證書的形式作證。

《示范法》沒有規定仲裁庭傳喚證人出庭作證和宣誓的權力。但國際商事仲裁采用《示范法》的新加坡和文萊，其相關立法中賦予了仲裁庭要求證人宣誓的權力。根據《新加坡國際仲裁法》第12條第2款、第6款和《文萊國際仲裁法》第15條第2款、第6款，除非仲裁協議的當事人在仲裁協議或其他書面文件中已有相反約定，仲裁庭有權主持證人宣誓，仲裁庭要求證人宣誓作證的命令經高等法院準許后可以得到法院強制執行。

印尼、越南和老撾三國的仲裁法在一定程度上賦予了仲裁庭傳喚證人的權力。《印尼仲裁法》第49條規定，根據仲裁員或仲裁庭的命令或應當事人請求，可以傳喚一名或多名證人作證，證人在作證前應當宣誓。可見，在印度尼西亞，仲裁庭不僅有權傳喚證人出庭作證，而且有權要求證人宣誓。根據《越南仲裁法》第47條，應一方或雙方當事人請求且仲裁庭認為必要，仲裁庭有權要求證人出席解決爭議的開庭;如果經仲裁庭有效傳喚，證人沒有正當理由不出庭且阻礙了爭議的解決，仲裁庭可書面請求有管轄權的法院作出傳喚該證人出席仲裁庭開庭的決定。也就是說，仲裁庭傳喚證人出庭作證的命令可以得到法院的協助和強制執行。根據《老撾經濟爭議解決法》第29條，在準備仲裁時，仲裁庭必須審查仲裁申請，收集信息和證據，聽取有關證人的陳述;如果必要，仲裁庭必須邀請相關證人提供說明或有關證據。鑒于老撾的經濟爭議解決機構具有半官方性質，可以認為，仲裁庭有權傳喚證人出庭作證。

三、法院協助取證的權力和義務

如上所述，仲裁庭具有廣泛的調查取證的權力，這種權力來自于當事人的協議、仲裁機構的仲裁規則或者仲裁地國法律的授權。但由于仲裁庭沒有強制權力，在有些情況下可能需要法院協助收集證據［2］579－580。許多國家的仲裁立法都有允許仲裁庭或當事人請求法院協助取證的規定。例如，根據《英國仲裁法》第44條，除非當事人另有約定，法院有權為仲裁程序之目的命令獲取證人證詞。《瑞士聯邦國際私法法》第184條第2款規定，如要國家當局協助取證，仲裁庭或經仲裁庭同意的一方當事人可以請求仲裁地法院予以協助，該法院應適用該地的法律。《示范法》第27條規定，仲裁庭或一方當事人在仲裁庭同意之下，可以請求本國有管轄權的法院協助取證，法院可以在其權限范圍內并按照其關于取證的規則執行上述請求。”

在國際商事仲裁中，還涉及仲裁庭或當事人可否請求仲裁地國法院協助從國外獲取證據或者說仲裁地國之外的法院有無義務協助仲裁庭獲取證據。對于這一問題，1923年的《日內瓦議定書》第2條第2款曾規定，締約國應根據他們的仲裁程序法對需要在本國領土內進行的每一步仲裁程序給予方便。據此，仲裁庭為了從國外獲取證據，可以得到外國法院的協助。但1958年的《紐約公約》卻未涉及這一問題，故對《紐約公約》成員國來說，通過法院協助從國外獲取證據已經失去了法律根據。正因為如此，對于《示范法》第27條的適用范圍，有判例認為，由于《示范法》第27條不在《示范法》第1條第2款列舉的條款之列，故該條沒有授予當地法院在仲裁地還未確定或仲裁地位于外國時就證據問題提供協助的權力［6］118。也就是說，仲裁庭或當事人只能請求仲裁地法院協助獲取位于仲裁地國境內的證據。如果證據位于多個采用《示范法》的國家，仲裁庭或當事人為了收集到全部相關證據，就應分別在每一個國家提出協助取證的請求。

新加坡、文萊和菲律賓三國對于國際商事仲裁都直接采用《示范法》的上述規定，仲裁庭和當事人可以請求法院協助取證。但《新加坡國際仲裁法》第13條第2～4款和《文萊國際仲裁法》第23條第2～4款都增加規定，高等法院或其法官可以命令簽發出庭作證或提交書證的傳票，強制無論身處新加坡(或文萊)何地的證人出席仲裁庭作證;高等法院或其法官還可以傳喚囚犯出席仲裁庭接受詢問。

馬來西亞、泰國、越南和柬埔寨等東盟國家的仲裁法也都規定仲裁庭或當事人可以請求法院協助取證。《馬來西亞仲裁法》第29條規定，經仲裁庭準許，任何當事人均可申請高等法院協助取證;高等法院可以命令證人出庭作證，或如需要，命令證人在高等法院官員或包括仲裁庭在內的其他任何人面前經宣誓或不經宣誓出示證據。《泰國仲裁法》第33條規定，仲裁庭、仲裁員，或經仲裁庭多數意見批準后的任何當事人，可以請求有管轄權的法院傳喚證人或命令提交任何文件或物品;仲裁庭認為如果是訴訟法院就會進行前款規定的程序，仲裁庭即應同意該申請，《民事訴訟法》有關該程序部分的規定經作必要修改后應予適用。也就是說，法院應仲裁庭或當事人之請求協助取證時，應遵守《泰國民事訴訟法》有關調查取證的規定。《柬埔寨仲裁法》第35條規定，仲裁庭或者經仲裁庭批準的當事人，可以請求有管轄權的法院(商事法院、上訴法院或最高法院)協助取證，法院可以在其管轄權范圍內按照取證規則執行該請求。

《越南仲裁法》不僅規定了法院協助取證和協助傳喚證人的權力和義務，而且規定了非常詳細的程序，其詳細程度在各國仲裁法中極其少見。該法第46條第5款和第6款規定，如果仲裁庭或者一方或雙方當事人已經采取必要的措施收集證據但不成功，可申請有管轄權的法院要求其他機構、組織或個人提供與爭議有關的清晰的視聽資料或其他物品。有管轄權的法院院長應在自收到收集證據的請求之日起7天內，指派一名法官審理和解決該請求;該法官應在被指派后5天內向目前管理或持有證據的機構、組織或個人送達書面通知，要求其向法院提交證據，同時將該書面通知抄送同級檢察機關;目前管理或持有證據的機構、組織或個人，有義務在收到該要求后15天內按照法院的要求及時完整地提供證據;法院必須在收到該證據后5個工作日內通知仲裁庭和申請人并移交證據。該法第47條第2款和第3款規定，如果經仲裁庭有效傳喚，證人沒有正當理由不出庭且阻礙了爭議的解決，仲裁庭可書面請求有管轄權的法院作出傳喚該證人出席仲裁庭開庭的命令。有管轄權的法院院長應在收到仲裁庭傳喚證人的請求之日起7天內，指派一名法官審理并解決該請求;該法官必須在自被指派之日起5天內作出傳喚證人的決定;傳喚證人的決定必須說明請求傳喚證人的仲裁庭的名稱、爭議內容、證人的全名和地址、仲裁庭請求證人出庭的時間和地點;法院必須立即將其決定送達仲裁庭和當事人，同時抄送同級檢察機關;證人有義務嚴格履行法院的決定。

上述東盟國家關于法院協助取證的規定有一個共同的特點，即都只規定了本國法院對在本國進行的仲裁的協助取證，而沒有規定本國法院對外國仲裁庭的協助取證。此外，印度尼西亞、老撾和緬甸的仲裁法沒有關于法院協助取證的規定。

［1］Nigel Blackaby，Constantine Partasides，Alan Redfern and Martin Hunter，Redfern and Hunter on International Arbitration，Kluwer Law International，2009.

［2］Julian D M，Loukas A.Mistelis and Stefan M.Kr?ll，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2003.

［3］陳治東.國際商事仲裁法［M］.北京:法律出版社，1998.

［4］林一飛.國際商事仲裁法律與實務［M］.北京:中信出版社，2005.

［5］Jan Paulsson，International Handbook on Commercial Arbitration(Indonesia)， Kluwer Law International，2010:22.

［6］United Nations，UNCITRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbi－tration，P116.

［7］韓健.現代國際商事仲裁法的理論與實踐［M］.北京:法律出版社，2000.