我國適應專利權窮竭原則及構想

□ 張 強， 劉 正

（南京財經大學，江蘇 南京 210046）

一、專利權窮竭學說及各國立場

專利權窮竭原則是19世紀末期美國聯邦法院創制，后被德國引到歐洲大陸，從而進入歐洲法學家的視野。現已被世界上大部分國家承認并采納，經過演變之后成為許多國家專利法中的重要組成部分。其內涵一般表述為當知識產權人或其許可人將知識產權產品首次合法投入銷售領域后，任何人的再銷售行為都不受權利人的控制，不必征得權利人的同意，因此又稱作“首次銷售原則”。基于地域性特征，目前國際通行的主要有三種學說，包括國內窮竭說、區域窮竭說和國際窮竭學說。[1]

（一）國內窮竭說

該學說認為，專利權人依照各國的法律取得專利權之后，在其進行了產品的首次銷售以后，在該權利人所在的國家內部就喪失了對其再次銷售的控制權利，但在一國的專利權窮竭并不導致在另一國權利的窮竭。英國觀點認為，專利權人可以在首次銷售行為時附加限制條件，例如關于產品的使用地區或轉售行為等。如果在第一次售出時專利權人沒有明確附加限制條件，那么購買者就獲得了默認許可。采用該理論的主要是英美法系的國家。德國觀點認為，只要專利權人在沒有競爭的情況下合法地銷售了受專利保護的產品，就已經獲得了經濟利益，不能再控制后來的購買者對于該產品的銷售行為。這樣做是為了促進德國國內商品的流通。美國觀點認為，國內窮竭就是指專利權覆蓋的產品經過合法授權，在給定的國內市場首次銷售后，專利權人就喪失了對后來者在此國內市場上銷售該專利產品行為的控制權和受益權。因此在美國，默認許可的適用與銷售的產品本身是否獲得專利保護并沒有關系。

可見，各國在國內都是嚴格適用專利權窮竭原則的。主要原因在于：專利權的本質是對特定技術應用的排他權，任何人非經許可不得實施，以此來確保專利權人從市場中收回投資，得到利潤。在專利權人的銷售行為之后，購買者理應獲得該產品的所有權。除去實施專利權保護的特定技術應用之外，購買者有權為其他任何行為，這就是專利權用盡的含意。但是，以數字電視等高科技產品為例，專利權人主要是外國跨國公司。中國的裝配商依靠廉價勞動力做代工組裝，而完成后包含這些技術和芯片的整機出口到美國、日本和歐洲時，專利權人就行使進口權，逼迫中國企業付出天價的專利費，實際上被逼出這些市場。中國企業此時無法使用專利權國內窮竭原則與之相對抗，所以，有必要分析國內窮竭原則的進一步發展——區域窮竭。

（二）區域窮竭說

該學說實際上是前一種理論的延伸，涵蓋了某一特定區域的若干成員國，其目的是在成員國之間達成商品貿易自由流動的互惠協定，跨越了國界的范疇，目前主要應用在歐盟區域內。此時，歐盟本質上是被作為一個整體來看待的。歐盟的觀點為：在歐盟，只要在內部任何一個國家首次將專利產品投放市場后，只要這種投放是符合專利權人的意愿的，那么專利權人不能禁止該產品向其他成員國的輸出。[2]至于在歐盟以外國家是否適用專利權窮竭，由各當事國自行解決。歐盟的目的在于盡可能避免不正當競爭和產品價格差價對貨物自由流動的妨礙，是從維護歐盟整體經濟利益著想的。對外的地域性窮竭成為其一大特色。

（三）國際窮竭說

該學說認為，專利權若在一國窮竭，同時宣告了在全世界范圍的窮竭，完全喪失了控制再次銷售的權利。目的是盡可能實現商品貿易的自由化，只從經濟角度考慮，確實有利于加速商品貿易的流通與循環。但由于相關國家之間利益爭執太大，國際窮竭顯然是不切實際的。美國專利權窮竭的發展引導著世界潮流。根據《美國的奧姆尼布斯貿易與競爭法案》，它將對美國知識產權的保護最不力的國家宣布為“優先外國”，該情況一經調查證實，美國就將對該國或地區進行報復性制裁。由此可見，美國口頭上推行專利權的國際窮竭，但實踐中卻更多奉行專利權國內窮竭，要求其他國家對其實行國際窮竭，歸根到底就是美國的經濟利益優先。日本最高法院雖然做出了對BBS鋁制車輪案的判決，專利權人享有進口權，但是未必能禁止 “平行進口”，這就變相肯定了專利權國際窮竭原則，支持有條件的平行進口。在大多數發達國家對專利權國際窮竭持否定態度的大環境下，此判決無疑將對專利權窮竭原則的發展產生極為廣泛的影響，日本這樣做的深層意義在于更好地保護本國專利權人的利益。

二、專利權窮竭的進化和理論基礎

（一）專利權窮竭的進化

從縱向上看，早期的知識產權發展至今經歷了一個從“特權”到“法權”的過程。從法律思想上看，19世紀末，個人本位的思想逐漸向社會本位轉化。20世紀中期后，轉化過程加速。早期的權利個人本位主義崇尚自由，不附加限制，這一理念體現在知識產權上就將其作為了一種絕對性的排他權利，最初的知識產權幾乎不受任何限制。[3]但是，隨著現代社會的進步，經濟全球化的發展，個人權利本位逐步讓位于社會權利本位，更加注重社會公眾的利益，更加注重社會的全面發展，注重個人利益與社會整體利益的平衡。現在國家必須對知識產權人的權利加以必要程度的限制。權利窮竭原則便是重要措施之一。從宏觀上著眼知識產權保護制度，必須要在保護作者的專有權與推動社會科技文化發展兩方面找到一個平衡點。不能只強調一面，以致偏廢了另一面，以此才能實現全社會的公平和正義。同時，私人利益和公眾利益在整體上的一致性，則構建了利益平衡機制得以存在的實踐基礎。根據經濟基礎決定上層建筑的基本原理，權利窮竭的理論基礎就是經濟利益回報理論，即專利權所有人基于法律規定而排他性地制造并銷售其專利權產品后，在法定的時間內，只有專利權人才有權使用自己的成果，其他任何人未經許可不得使用。在此期間，權利人依靠這個獨占性保證條件獲得充分的經濟利益回報 （第二次利益回報）之后，知識產權的功能已經實現，他不應該再繼續對該知識產權產品施加進一步的控制，否則，就有礙于商品流通，有損于社會公眾的利益。知識產權的本質問題是利益問題，不管對知識產權采取什么樣的稱謂，知識產權最應當的是被用作一種公共政策的工具，它所授予個人的獨占性特權完全是為了產生更大的公共利益。而專利權窮竭原則則是對知識產權所有人的獨占性權利所進行的一種必要限制，以免產生過度壟斷，阻礙商品貿易的發展。目前，大部分論述也都是從商品自由流通的角度來論證專利權窮竭的必要性，任何立法者的價值選擇既應當顧及經濟效率，同時又應兼顧到利益分配牽扯到的各個主體，這也是設立知識產權的初衷。

（二）專利權窮竭的理論基礎

現在全球關于專利權利窮竭的理論基礎通常是以下兩種觀點：默認許可理論和專利權用盡理論。默認許可理論最早由英國提出，內容是專利權人對專利產品享有獨占性的絕對控制權。[4]這種控制權既體現在經專利權人同意首次銷售而合法地投放市場的產品上，還體現在該產品售出之后的任何銷售或再使用行為上。顯然這種理論是從英國允許專利權人對售出后的專利產品的使用和銷售提出限制條件的基礎之上提出的。如果專利權人對其專利產品未提出任何售出后的限制條件，法律即可推定購買者當然獲得了可以任意處置所購產品的默認許可，此時專利權人不再可能對售出的專利產品享有施加控制的權利。美國在司法實踐中也持相同觀點，但美國卻是用 “法律上的禁止反悔”原則對這一理論加以解釋。

而專利權用盡理論卻認為，我們應該更加關注對專利本身所賦予專利人的權利進行必要限制。該理論發源于德國。德國原帝國最高法院在判決中指出：專利權人在不需要與第三方競爭的情況下售出受專利保護的產品，其已經獲得了通過專利獨占權獲利的機會，獨占權也就被用盡；專利權窮竭原則能夠防止專利權人利用優勢地位不正當競爭，阻止商品貿易的健康發展，以此保障社會公眾的集體利益。由此可見，德國立法者認為，專利權窮竭是對專利權的一種本質性限定。對于這種觀點我們不能誤解為是針對整個專利權的，而應當理解為針對每一件投放市場的專利權產品。根據專利法的規定，專利權保護的法益是凝結于產品上的發明創造而不是某個具體產品。專利權是以是否存在發明創造為前提，而不是以有沒有具體專利產品為前提，否則，專利權就不是無形財產權了。無論專利權與專利產品是何種聯系，專利產品都不是專利權的客體。人類的智力成果本來就應該得到與其他財產同樣的保護，即使沒有專利制度，創造者都有權按照自己的智力成果制造產品并賺取利潤，并且他人不得仿造其產品。但由于智力成果的抽象性、無形性，我們無法像對待有形財產一樣來保護。因此才創設了專利制度，以頒發專利證書的方法來確認專利權的歸屬。但申請而未獲得專利權的創造者依然可以實施生產活動，只是得不到獨占性保證條件。所以，專利權窮竭理論是從專利權制度存在的基礎上和運行的根本上來解釋對專利權的這種限制。

三、我國的應對措施及未來構想

（一）應對措施

我國《專利法》第69條第1款第1項規定：“專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的”，不被視為專利權受到侵犯。我國目前對專利權窮竭的規定應當理解為國內窮竭，但此規定過于籠統，導致可執行性很不理想。特別是無法妥善解答國內窮竭和國際窮竭的矛盾點——平行進口問題。傳統上的通說認為，平行進口是一個國際貿易問題。而國際貿易規則的制定權卻一直被美歐等發達國家所掌握，不公平的貿易規則進一步導致了不同國家在交易中地位的不平等。隨著知識經濟在世界經濟總量中所占份額的加大，準確地理解專利制度，從而純熟地讓專利制度為我所用，必將早日解決我國專利產品在平行進口時所面臨的困境。因此，我們必須從國家戰略的高度認識專利權窮竭的本質，理解專利權國內窮竭、區域窮竭和國際窮竭的立場差異僅僅是國家利益使然，而這種差異本身并不具備任何實質意義上的法理學正當性。揭開這層面紗后，我們就可以通過國內立法調整專利權窮竭的立場，并深刻論述專利權窮竭在法理上的正當性，占領國際貿易中的道德制高點，增強國家“軟實力”。我國作為當今世界上最大的發展中國家，必須發揮廣大發展中國家領導者的作用，靈活巧妙地運用國際貿易大國的地位，消除由于專利權窮竭所造成的貿易壁壘，增加國際范圍內支持專利權窮竭的力量，團結多數，反對少數，將反對專利權國際窮竭的成員僅僅局限于美國和歐洲，那時候再推動專利權國際窮竭將水到渠成。我們首先推動將其載入到國家間或地區間的貿易協定中，積極主張訂立雙邊或者多邊條約，[5]參與區域內廣泛合作，說服利益共同體，爭取在區域內使權利窮竭適用達成一致。如果能使專利權窮竭在更廣的范圍內成為事實上的貿易規則，未來就能夠從根本上解決我國所面臨的專利和技術壁壘問題。平行進口問題的各方面牽扯到社會公眾利益和個人利益的平衡，涉及到我國進出口商品貿易的和諧發展。對專利權窮竭原則進行深入細致的研究不僅具有理論上的價值，更具有實踐價值，有利于幫助我們破解全球貿易中的專利壁壘的鴻溝，有利于推動建立和諧公正的國際經濟新秩序。一切科學和技術成果本來就應該是全世界人民共有的，分享是應有之義。在目前全球金融危機的背景下，全世界人民更應該緊密團結與合作，充分利用新技術和新科技，深度發掘更多的經濟增長動力，共渡難關。無形產品、技術服務是21世紀全球經濟貿易活動的核心組成之一，在保護好創造者的專利權利益的同時，又要限制權利人對知識的無限制的控制，使智力成果福澤全人類，這不但有助于推動世界經濟的早日復蘇，也能夠使得世界上更多國家的人民享受到人類科技進步所帶來的成果。

（二）未來構想

知識產權的內容包括著作權、商標權和專利權。首先，我們應當根據知識產權的類型，具體問題具體分析，適用有限制的國際窮竭原則——以國內窮竭適用為一般，國際窮竭適用為特例。知識產權中的各項權利性質不同，因而不能采取“一刀切”的做法。對于著作權來說，各國的態度都相對統一，一般適用國際窮竭原則。但是，對于其他類型的知識產權特別是專利權，則必須謹慎細致對待。科技的發展使得“中國制造”產品日漸增多，中國進出口公司的知識產權意識逐漸增強，我國即將成為知識產權的大國。但是專利權的保護才是知識產權的保護核心，也更能從根本上維護權利人利益。因此，對于專利權的保護，必須具有戰略意義上的前瞻性和大局觀。在專利權的保護中，適用有限制的國際窮竭原則，也有助于鼓勵和促進國內專利權人的創新。平行進口是因近年來國際經濟發展水平和速度不同而產生的，基于對立法在宏觀層面上的設計，在具體制定國際窮竭適用的條件時，還需注意好以下方面。一是國家內部利益優先。[6]制定相關法律時首先要保護的是國家對外整體利益，主要指的是本國專利權人的利益。任何時代里，國家的利益始終應當是社會發展的終極目的所在，只有保證了國家的整體利益，才有能力、有資格去討論國際上的利益分配。從美國、日本和歐盟做出的代表性專利權窮竭判例可以看出，在此問題上發達國家首先考慮的都是本國利益。任何國家都不會以傷害本國權利人利益為代價去追求所謂的“公平正義”，那種虛無縹緲的“公平正義”是不可能存在的。在社會主義法治理念下，我國應當充分發揮各級人民法院在構建和諧社會進程中為經濟繁榮發展保駕護航的作用，為國內企業“引進來”和“走出去”創造良好法律環境，敢于和善于對發達國家、跨國企業的霸王壟斷行為說“不”，切實優先維護好國家利益。同時也為其他發展中國家做出表率和范例，共同抵制發達國家的不合理條款和霸王行為。二是對于國內不同地區應當適用不同原則。香港地區以自由貿易著稱，在其區域內，以商品的多樣性和自由貿易為重要特征。因此，在香港地區適用國際窮竭原則最為重要，也最具可行性。我國大陸地區可以充分利用不同區域的不同優勢來優化權益的獲得方式。同時處理好與臺灣地區經貿往來的關系，做到互利共贏。三是必須以《專利法》為基礎。上述的利益調整最終都是由《專利法》來進行的，在司法實踐中不能脫離《專利法》，不能忽視《專利法》的本質。我國《專利法》在總則中明確指出，《專利法》首先是為了保護發明創造專利權，鼓勵發明創造。因此，立法者在平衡分配利益時，不能忽視專利權人的利益。國家利益和社會公眾利益固然很重要，但失去了發明創造的原動力，所有的利益就會成為空中樓閣。專利權窮竭原則設置的制度價值就在于協調和平衡專利權人與附載專利權的有形商品所有權人之間的利益，以推動商品的自由流通和維護良好健康的經濟秩序。在立法和實踐中如何正確理解和準確把握專利權窮竭原則的構成要件直接關系到其目標的實現。不可否認的是，與國外發達國家的理論和司法實踐相比，我國在這方面的研究水平還相對滯后，因此，怎樣更好地在這一領域進行深入細致的探索，仍是我們需要繼續予以關注的課題。

[1][6]欒春娟，王賀國.論專利權窮竭[J].大連海事大學學報，2011，（10）.

[2]蔣賢起.使用專利權用盡紓解平行進口難題[J].電子知識產權，2009，（06）.

[3]張永艾.權利窮竭原則研究—兼論平行進口問題[J].河北法學.2004，（03）.

[4]楊紅軍，趙加兵.專利權權利用盡原則研究[J].公民與法，2011，（07）.

[5]陳青.權利用盡原則的國際適用與發展[J].河北法學，2012，（01）.