論閉鎖公司的范疇及代理問題

□關璐

（吉林大學，吉林 長春 130012）

公司是現代社會主要的財富載體，而其中大多數的公司又是閉鎖形態的。股東與管理者間的權利博弈、股東間的利益爭奪、公司內部人與外部人間的權益平衡，這些是傳統公司法上首要解決的三對沖突，在閉鎖公司中呈現出不同的展開路徑。對閉鎖公司的法律規制更強調股東協議、公司章程的效力，強制性法律規范和司法強制手段的介入只是為了彌補公司合同的漏洞，是公司治理的最后一道防線。然而，面對這樣一種特殊的公司形態，立法界、學術界迄今沒有對其概念給出明確、普適的界定，學理分類與法律實踐之間存在銜接不良的狀況。筆者從比較法角度界定閉鎖公司的概念范疇，剖析閉鎖公司的組織特性以及由此產生的閉鎖公司特殊代理問題，以期推動我國閉鎖公司立法的完善。

一、閉鎖公司的范疇厘定

關于閉鎖公司的范疇，不同的法律背景下會給出不盡相同的答案。在美國，上世紀70年代著名的Donahue v.Rodd Electrotype Co.案和Wilkes v.Springside Nursing Home，Inc.案為美國閉鎖公司的立法起到了積極的推動作用，使得立法者和司法者認識到，閉鎖公司中的特殊代理問題不僅僅要依賴合同自治加以解決，更需要法律和司法審判的介入。閉鎖公司的相關定義也在這兩案后逐漸變得清晰?！癉onahue v.Rodd Electrotype Co.案將閉鎖公司定義為：⑴股東人數少；⑵沒有現成的股份流通市場；⑶絕大多數股東參與公司經營管理?！盵1]在此后的幾十年時間里，美國各州也開始接受閉鎖公司這一概念，在各自的州公司法中或設立專章加以規定，或增加條款特別適用，或放寬原有的條文限制使其能夠適用于閉鎖與公眾兩種公司形態。比較有代表性的是特拉華州《公司法》專設第14節，對閉鎖公司進行了特別規定：“⑴所謂閉鎖公司，就是根據本章規定組建的、章程大綱包含本編第102條要求的條款和下列內容的公司：（a）除庫藏股以外，公司發行的所有類別的股份全部由證書代表，且登記持有人不大于指定數目，不超過30人；（b）發行的所有類別的股份全部遵守本編第202條允許的一條或者一條以上的轉讓限制；（c）公司任何類別的任何股份都不得進行‘美國1933年證券法案’及其修訂案意義上的‘公開發行’。⑵閉鎖公司的章程大綱可以規定獲得股東資格的條件；資格條件的規定，既可以指定哪類人有權成為某類別股份的登記持有人，也可以指定哪類人無權成為某類別股份的登記持有人，或者綜合使用兩種方法。⑶為了確定閉鎖公司股份的登記持有人數目，以共同共有或者按份共有、或者夫妻統一共同共有的形式持有的股份，視為由一個股東持有?！盵2]（p194）美國法律研究院通過并頒布的《公司治理原則》第1.06條也規定：“閉鎖公司是指公司股權證券由少數人持有，并且不在市場上頻繁交易的公司。”[3]（p12）

在英國，閉鎖公司被稱為私人公司（private company），在私人公司的范疇內又因股東的責任形式劃分為股份有限私人公司和擔保有限私人公司。英國2006年《公司法》第4條第1款規定：“‘私人公司’指不是公眾公司的任何公司。”[4]（p3－4）英國法中私人公司和公眾公司的區別在于：“禁止私人公司的公眾要約”和“公眾公司的最低股本要求”兩部分。[5]（p3－4）2008年，英國國務大臣（Secretary of State）制定了《公司（示范文本）規則》，對股份有限私人公司制定了 《股份有限私人公司示范文本》，對擔保有限私人公司制定了《擔保有限私人公司示范文本》，從董事權利義務、股份和分紅、股東決議以及管理性合同等方面對私人公司進行了規制。

以德國、日本、法國、我國臺灣地區為代表的大陸法系國家和地區，不但存在股東有限責任的公司，而且還存在股東負無限責任的公司形態。在這些國家和地區的立法中并沒有明確提出閉鎖公司與公眾公司的概念，而是通過對股份流通的限制性規定達到區分閉鎖與公眾的目的。例如：1966年修正后的日本《商法典》第204條第1款規定：“一、股份可以轉讓他人。但不妨礙于章程中作出規定，轉讓時要經董事會認可。二、發行股票前的股份轉讓，對公司不發生效力。”[6]（p49）又例如：根據我國臺灣地區《公司法》第156條第4款規定，公司需依董事會之決議，向證券主管機關申請辦理公開發行程序。我國臺灣地區的《企業并購法》第11條也規定，公司并購時，股東間得依書面契約或公司與股東間的契約限制股份轉讓或設質。[7]

從比較法的角度來看，雖然各國都沒有在立法中對閉鎖公司和公眾公司劃分明確的界限，但從法律條文的設計中可以歸納出閉鎖公司的概念：股東緊密持股，絕大部分股東參與經營，且股權不能在現成市場上公開流通的公司形態。公司規模和股本額度并不能作為劃分閉鎖與公眾公司的標準；是否在公司章程或登記機構上注明是閉鎖公司，股東人數是否達到一定上限，只是區分公眾與閉鎖公司的形式標準；股東間是否關系緊密、股東是否參與經營，股東退出途徑是否自由，才是區分閉鎖與公眾公司的實質性標準。

我國《公司法》并沒有閉鎖公司與公眾公司的劃分標準，僅規定了股份有限公司和有限責任公司。對于股份公司的股權轉讓問題，《公司法》第138條允許“股東持有的股份可以依法轉讓”，但又在第139條規定，“股東轉讓其股份，應當在依法設立的證券交易所進行或者按照國務院規定的其他方式進行”。在我國，非上市的股份有限公司僅能“按照國務院規定的其他方式”進行股權交易，即在代辦股份轉讓系統和各地產權交易中心進行交易。這些市場類似于美國粉紅單市場（pink sheet），采用做市商制度，“只有一個出價而沒有要價，而且無法保證在報出價格水平或在此價格水平左右達成實際買賣。在此市場交易的公司處于公眾與閉鎖公司之間?！盵8]這類公司雖然能從事偶然的股份交易，但是這種市場畢竟不是一個現成的股份流通市場，股價仍會受到本公司其他股東行為的影響，因此，這類公司仍應認定為閉鎖公司。由此可見，僅僅依賴公司的注冊形式為依據，劃分公眾與閉鎖有失偏頗，我國閉鎖公司的概念應擴大到有限責任公司以及非上市的股份有限公司。

二、閉鎖公司的制度特性

緊密持股和股東參與經營的意愿使得閉鎖公司所有權和管理權高度重合，成為一個“所有權和管理權的集合體”；[9]大股東的表決權優勢將傳統的“股東——管理者”間的代理問題轉化為“大股東——小股東”間的代理問題；外部股權流通市場的缺失強化了公司的資本鎖定功能，也阻斷了股東自由退出的路徑。閉鎖公司的制度特性體現在其獨特的治理結構、持股關系和市場環境三方面。

⒈閉鎖公司股東直接參與公司經營。不同的心理需求導致閉鎖公司擁有獨特的投資屬性——人力資本和物質資本的緊密結合?！伴]鎖性公司之股東，不僅依其與公司間存在之委任關系或雇傭關系，直接參與公司之經營管理，且其所獲得之報酬或薪資，實質上已成為其回收投資之一種重要方式?！盵10]“閉鎖公司與合伙極其相似。正如在合伙中，股東間必須信任、信賴和絕對的忠實，才能保證企業的存續。”[11]傳統公司法中“股東——管理者”間的代理問題，轉變為“大股東——小股東”間的代理問題。閉鎖公司是一種人合性強于資合性的公司形態，“是一種合伙契約與大型公司中間類型”。[12]股東參與公司經營使得公司的股東會與董事會無論在功能上還是人員上都存在相當比例的重合，一些公司甚至不設置董事會，直接由大股東擔任執行董事。原本“決策——執行——監督”的治理結構被簡化，變為大股東控制下的治理程序。

⒉閉鎖公司股東人數較少且關系緊密。閉鎖公司的另一特性表現為股東人數少且關系緊密。股東少且持股緊密使得閉鎖公司除了依賴公司法規、合同、章程構建治理結構以外，還借助于其他非法律約束機制。例如：“在家族企業中，小股東通常是第二代、第三代或者是更晚輩的家庭成員，他們通常并不積極參與公司運營，而將其交給控制股東和管理層經營”；[13]或者有風投背景的公司，企業家為了樹立在業界的良好聲譽，會更加恪盡職守。再比如在國有企業中，國有股中的股東權利由國務院及其指定部門代為行使，而股東權利除了依據公司法規、章程之外，還受到上級主管機關政策的影響。

⒊閉鎖公司缺乏自由的股權流通市場。閉鎖公司是一種典型的、缺乏流動性的公司形態。這種公司形態強調股權結構的穩定性，公司的資本鎖定功能加劇了分歧發生時大股東對小股東利益剝奪的效果，這一市場環境直接導致兩種情況的發生：一方面，控制權市場對公司管理者的監督與激勵作用消失。在公開公司中管理者的監督力度除來自公司內部的治理結構以外，還來自外部控制權市場的控制權隨時被篡奪的威脅，以及公司股價所表征的公司業績評價?！肮煞輰⒈粩骋馐召彽耐{將影響業績欠佳公司管理者的行為，激勵他們做出對公司業績具有決定性影響的行為。市場之下的業績表現將促成大筆的股份轉讓，該轉讓足以變更公司控制權、更換管理者?！盵14]而閉鎖公司的非流通性使得公司大股東只要持股比例不減少，就能夠永久占據管理者職位，享有控制權。當權力不受限制時，權力濫用即不可避免。“風險不可能完全分散且缺乏活躍的股權流通市場，更突顯了監督的重要性。實證研究表明，當公司資產界限變得模糊、公司成長機會增加以及公司資產的獨特性變得突出時，監督成本就會上升?！盵15]外部市場的缺失，使得閉鎖公司股東及管理者的行為不受監督，大股東為公司利益而非個人私利從事機會主義行為。另一方面，公司股權價格缺乏外部市場評價。在公眾公司中，公司股價受市場主導，集中競價使得公司股價趨于客觀。“小股東預見到了作為管理者的大股東，其利益與其他股東不會完全一致，因此在他們肯為股權所出的買價中，應當反映了監督成本和大小股東的利益分歧?！盵16]然而，“在絕大多數閉鎖公司中，與大股東意見不合的股東缺乏一個股權流通和兌現（cash out）的退出途徑。與合伙不同，小股東還沒有一個便捷的解散公司，以收回投資的權利。換句話說，小股東的投資被困于閉鎖公司中，即司法判例中所提到的壓制行為（oppression）?！盵17]“缺乏公共市場這一現狀使得閉鎖公司投資者不能享有與公眾公司股東一樣的流通權利。而公司的永久存續性質更加重了這一困境。在失業和公司不分紅的情況下，小股東將面臨著顆粒無收的尷尬境地?！盵18]

三、閉鎖公司的特殊代理問題

正如孟德斯鳩所言：“一切權利不受約束，必將腐敗。”閉鎖公司緊密持股、股權不可自由流通的特性提高了公司治理的靈活度，同時也加劇了此類公司的資本鎖定功能。在股東間利益或意見出現分歧的時候，小股東就將面臨意志被大股東支配、利益被大股東剝奪的困境。閉鎖公司中股東關系緊密、股東參與經營的特性使得公司股東與高管之間的利益沖突得以弱化，其主要代理問題集中在大股東與小股東間的意見分歧及利益沖突上，具體表現為大股東對小股東的壓制（oppression）和擠出（squeeze－out）行為。

按照美國學者Thompson的理論，大股東的擠出措施分為直接行為和間接行為兩種。所謂直接的擠出行為，是指大股東利用表決權優勢，對公司做出重大結構性改革，從而迫使小股東退出公司。比較常見的直接擠出行為包括：“⑴公司強制合并或出售；⑵公司減資；⑶將公司業務或者公司資產以不合理低價出售給大股東，或者其他由大股東參股的公司，或者大股東新設成立的公司，且這樣的出售常常伴隨著原公司的解散?！盵19]在這種情況下，大股東利用表決權優勢能夠輕而易舉地操控公司決策，小股東面對公司的重大結構性改革只能選擇被迫接受大股東給出的價格，低價出售股份，退出公司。

除采用直接手段將小股東擠出公司外，還可以采取間接手段，即減少或者完全不給予小股東任何投資回報，迫使其寧愿承受巨額經濟損失，也要盡快兌現股權，將資本重新投入到新的、具有更強盈利預期的企業當中。這些變通手段包括：“⑴給大股東任職的高管以高額薪酬；⑵與公司簽訂合同以轉移公司盈利及資產，例如：向公司借款而不支付利息，或以高額租金將個人資產出租給公司；⑶要求公司以大股東滿意的價格回贖其所持有的公司股份，但是不允許小股東享受相同的待遇；⑷要求公司對大股東以一個不合理低價發行新股，而不允許小股東購買。最后一種方法不僅增加了大股東的收益、擴大了其持股比例，而且增加了大股東的表決權、改變了公司的控制權結構。”[20]“雖然大多數國家的公司法都會給予閉鎖公司股東 ‘優先購買權’（preemptive rights），大股東也可以規避小股東的優先購買權。比如找到事由否定部分股東的優先購買權，或者在小股東資金不足時發行新股，以此來阻止小股東行使該權利。”[21]“小股東面對這種情況當然可以對公司董事提起訴訟。董事的‘自利行為’（self－serving）有違其受信義務。然而，在實踐中，小股東會發現，否定公司分紅和選任的訴求很難獲得支持。這些行為被認為是在董事職權范圍之內之事。”[22]因此，當此類擠出行為出現時，小股東只有兩個選擇：要么忍受壓榨，承擔損失；要么尋找買家，售出股權，退出公司?！皬倪@一點來看，閉鎖公司中小股東的困境反而被公司制擴大了。他不能像公眾公司中的股東一樣，在公共市場上出售股份以撤回出資，抵制大股東的壓制和剝奪行為。也不能像合伙中的合伙人一樣，在他們認為自己被其他合伙人侵害時可以隨時解散合伙，從而撤回出資、分得收益。相反的，在閉鎖公司或者‘公司制合伙’（incorporated partnership）中，股東只能依據普通法中嚴格的條款限制來解散公司、收回出資。因此，在閉鎖公司中，小股東被困于一個非常不利的地位。為減少損失，小股東不得不向大股東妥協，以一個不合理價格出售股權。當小股東的股權售價低于合理價格時，大股東就獲勝了。”[23]

閉鎖公司是一個股東緊密持股，絕大部分股東參與經營，且股權不能在現成市場上公開流通的公司形態。股東間緊密持股關系導致閉鎖公司治理除需遵循法律的強制性規定外，更要注重股東意思自治的效力；股東參與經營導致閉鎖公司不但是股東個人財產的投資，也是人力資本的投資，使得這類公司具有特殊的投資屬性；外部股權流通市場的缺失加強了公司的資本鎖定功能，但同時也誘發了大股東利用控制權對小股東實施壓制和擠出行為。閉鎖公司的特殊代理問題表現為，在股東高度自治與資本嚴格鎖定環境下，大股東控制權的正當行使與小股東合理期待利益的必要保護之間的沖突與協調問題。這既是閉鎖公司區別于公眾公司的最基本特征，也是閉鎖公司立法的立足點。閉鎖公司范疇及制度特性的厘定，必將對該類公司相關立法的完善起到積極的推動作用。

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