論信托公司在銀信合作中法律地位的異化

□ 莊長興

（華東政法大學， 上海 200042）

一、“銀強信弱”：銀信合作的現狀分析

近幾年來，我國銀信合作業務得到了快速的發展，就銀信合作理財產品而言，2010年銀信合作信托產品的數量與規模達到了頂峰， 其發行規模高達28014.84億元，比2009年增長了56.51%；發行數量約5580個，比2009年增長了32.79%。［1］銀信合作逐漸“變味”。銀行開展銀信合作的目的變為規避信貸規模的限制， 規避銀行存貸比規模，改變資產負債管理，而信托公司也逐漸淪為銀行的“通道”或“平臺”，成為單純的融資工具。此外，根據信托法法理，信托公司為受托人，有義務管理、處分信托財產，為受益人創造信托收益。而在銀信合作中，信托公司的這種法律地位變得極為模糊，使得雙方在發生違約時難以厘定風險和責任?？傊?，在我國，銀行與信托公司之間并非是平等競爭的關系， 而是銀行主導，信托公司完全聽從銀行，形成了“銀強信弱”的局面。

（一）信托公司高度依賴銀行

在我國，信托公司較銀行缺乏眾多的客戶資源，籌集資金能力有限， 并且我國明確限制信托公司不得隨意在地方開設分公司， 這也使信托公司難以大規模地發展客戶。 而銀行在緊縮的信貸政策下， 貸款額度受限，必須尋求與信托公司的合作，通過信托公司變相發放貸款。 信托貸款類銀信合作業務是典型的通道類業務。通常認為，通道類業務有以下三個特點：一是客戶和項目均由銀行指定； 二是客戶的信用評級和項目的盡職調查都是由銀行完成， 信托公司不對客戶做評級和盡職調查；三是客戶和信托公司在業務行開立賬戶，賬戶監管和項目的后續管理由銀行完成。［2］

（二）信托公司缺乏自主創新能力和自身資產管理能力

信托公司具有財產管理和融資的兩大基本功能。在商業信托中， 委托人通過信托將信托財產轉移給信托公司，信托公司有權對信托財產進行管理、處分，為受益人謀取最大的信托利益。對于大多數委托人而言，將自己的財產交付信托公司管理， 目的就是希望利用信托公司專業的資產管理能力， 實現信托財產的保值增值。根據我國《信托法》第25條的規定：“受托人應當遵守信托文件的規定， 為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務?！币虼?，從信托的本質來說， 信托公司必須具備較強的資產管理能力和創新能力，才能履行好“受人之托，代人理財”的職能。

然而在銀信合作中，銀行占據主導地位，而信托公司只是銀行規避監管和獲取利潤的“通道”，大部分利潤都被銀行分得，信托公司只分到部分手續費，這就造成了信托公司缺乏積極進行資產管理的動力。另外，對于信托公司而言，銀信合作并無技術含量可言，這也不利于發展自身資產管理能力。 這就導致信托公司沒有動力去履行好受托人的職能，積極地去管理信托財產。而對于信托公司自身而言，由于目前的這種地位，難以激發其進行產品創新，積極進行管理財產的動力。即使信托公司在履行義務時， 多數也僅僅是按照銀行的指示，形式的履行，并未真正盡到“善良管理人”的義務。

二、銀信合作產生的制度成因

從本質上說，銀信合作理財產品是一種金融創新，是金融主體與市場、 政府在現行制度安排下的一種動態博弈的結果。凱恩認為，任何制度創新都可以看作是相互獨立的經濟力量和政治力量不斷斗爭的過程和結果。而對于金融創新，當金融機構面對政府管制所造成的利潤下降和經營不利的局面時， 就會通過創新來規避政府的管制， 從而把約束以及由此造成的潛在損失減少到最低限度。同樣，金融主體天生具有逐利性，在任何金融交易過程中， 金融主體普遍地都是期望以最小的交易成本來獲取最大的收益， 因此金融主體就會有強烈的動機通過創新來降低交易成本， 以使自身利益最大化。

（一）宏觀層面：政府的金融管制

為了防范系統性金融風險，我國確立了銀行業、保險業、證券業分業經營、分業監管的原則。對于商業銀行則做出了更為明確的限制。我國《商業銀行法》第43條規定：“商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和證券經營業務， 不得向非自用不動產投資或者向非銀行金融機構和企業投資， 但國家另有規定的除外?！眹栏裣拗屏松虡I銀行不得從事信托業務和證券經營業務，并且在《商業銀行法》中還規定了商業銀行的具體業務范圍。對政府而言，分業經營能夠有效地防范系統性金融風險，但是隨著市場環境的變化，融資方式日益多樣化， 企業對通過銀行獲得融資的依賴性逐漸減弱，使得商業銀行存貸款規模不斷下降，也就降低了商業銀行的盈利能力。

而政府作為有限理性的“經濟人”，是在不斷地追逐自身利益最大化。當面臨不可預知、不確定的金融風險時，政府便會通過實施強制性制度變遷，修改法律規則， 或者運用宏觀調控手段來抑制金融機構的機會主義行為。如當政府面臨經濟過熱，通貨膨脹的壓力時，政府就會實行緊縮的財政政策，改變原有的信貸政策，限制銀行信貸規模，對銀行實施存貸比限制，這就使得銀行在提供貸款時，必須嚴格遵守國家的信貸政策，在信貸額度內放貸。 對信托公司而言， 在2002年施行的《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》 第6條做出了對信托公司開展集合資金信托計劃的委托人數量進行限制（不得超過200人）。這種限制，使得信托公司難以形成具有規模的業務， 大大降低了信托公司的盈利能力。而即使在2008年修改的《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》中，雖然對此限制有所改變，但依然對信托公司推介集合資金信托計劃進行了制度上的限制。

由此可知，不管是宏觀的金融制度，還是微觀金融機構的行為，政府都會基于利益、風險的再分配以及對自身利益的考慮而強制實施制度安排。

我不肯和張家明發生關系，有兩個原因。一是因為我年齡??；二則是我并沒有將自己托付給張家明的想法。我只不過是暫時拿他當保護傘而已。

（二）中觀層面：市場競爭的外部制約

筆者認為， 政府的金融管制進一步影響了金融市場的競爭秩序， 分業經營造成了金融市場的制度性地分割，使貨幣市場與資本市場長期隔離。當前，我國的金融市場仍處于分割狀態，一方面，資金在各個市場中缺乏自由流動的機制和手段， 導致了大量的資金處于沉淀狀態；另一方面，大量的閑置資金又不能有效的轉化為投資，造成了資金的巨大浪費。［4］在銀行間，銀行內部以及銀行間的資金轉移受到限制；在銀行與證券、保險業間，銀行不能將其資金投資于買賣股票，或者向保險、證券業投資。這種制度性的金融市場分割，不僅限制了資金在貨幣市場與資本市場的流通， 更限制了金融機構的業務，導致銀行、證券公司等金融機構的金融業務過于單一。

除了市場分割外， 市場競爭的外部制約還表現在金融壟斷。 在過去， 我國的四大國有銀行依靠政府的“庇護”形成了寡頭壟斷，市場集中度高達90%。然而，隨著我國進入世貿組織，外資銀行進入的門檻被放寬，一定程度上削弱了四大國有銀行的壟斷地位。 四大國有商業銀行不僅要面對外資銀行“入侵”的壓力，也要面對證券市場、保險市場甚至中小商業銀行的壓力。金融壟斷格局的變化， 催生了商業銀行必須通過創新面對挑戰。

（三）微觀層面：銀行與信托公司的逐利行為

金融機構的本性是利用自身的資源獲得最大化的利潤，然而在政府現有的金融制度安排下，金融機構無法獲取最大的潛在利潤， 這就激發了金融機構通過金融創新（如金融工具的創新）來獲得利潤最大化。同樣，在金融市場被分割的情況下， 金融機構必須通過金融創新尋求相互間的合作，使之達到利益最大化。而對四大國有銀行而言，金融壟斷地位最終會被打破，新興金融市場的興起，迫使其必須改變經營方式，通過創新來達到利益最大化。

具體到銀信合作理財產品，政府的金融管制、市場競爭的外部制約是銀信合作的外在動力。 而銀信合作開發理財產品的內在動力， 緣于銀行與信托公司追求利益最大化的本能。 在現有制度安排下， 通過銀信合作，銀行與信托公司能夠共同發揮各自的優勢，實現雙方利益最大化。較信托公司而言，銀行的優勢主要體現在：銀行能夠較輕易地獲得企業和管理者的信息，從而優化資本配置；能與企業建立長期、有效的合作關系，減少企業的逆向選擇以及道德風險； 在動員資本形成上具有規模經濟以及在收集信息上也具有規模經濟。而對銀行而言，信托公司的優勢主要體現在：資金運用靈活， 能夠通過發行信托產品將貨幣市場與資本市場連接起來；信托財產獨立，信托財產與委托人、受托人的財產分離，能夠形成風險隔離；信托公司的業務更為靈活、多元，不僅可以進行信托貸款，還可以進行股權投資等。

正如諾思所說， 如果預期的凈收益 （即指潛在利潤）超過預期的成本，一項制度安排就會被創新。在現行的制度安排下， 銀行與信托公司通過銀信合作開發理財產品， 可以發揮各自的優勢， 規避現行制度的缺陷，降低交易成本，實現雙方利益最大化。

三、信托公司在銀信合作中法律地位的異化

（一）信托公司作為受托人的法律地位

信托公司是指依法設立的，以營利為目的，主要經營信托業務的社團法人。［5］（p8）從這可以看出信托公司的主營業務應為信托業務。 而根據《信托公司管理辦法》第2條第2款的規定，信托業務是指信托公司以營業和收取報酬為目的， 以受托人身份承諾信托和處理信托事務的經營行為。然而，信托公司作為一個組織機構其法律地位的界定仍存在一定的爭議。我國《信托公司管理辦法》第2條第1款將信托公司認定為金融機構。而另有學者認為信托公司應當為資產管理機構。［6］

筆者認為，信托公司在為信托行為時，都是以受托人的身份與委托人（如銀信合作中的銀行）、受益人（投資者）成立信托法律關系。故信托公司從其本質上看仍然是受托人， 只不過是信托制度在商業組織中的具體運用。而根據信托法理，受托人是信托財產的名義所有權人， 受托人取得這種形式上的所有權目的就是為了管理信托財產的方便，實現受益人信托利益。信托制度的核心在于信托財產的獨立性， 而信托財產獨立表現在信托財產與受托人、受益人之間的固有財產相獨立，而受托人作為信托財產形式所有權人的這種制度設計目的就是保證信托財產的獨立性。再進一步分析，受托人的這種形式所有權人地位， 歸根到底是信托財產管理人的地位，也就是受托人必須積極、以善意管理人的注意來管理財產。因此，從這一點上看信托公司的本質是信托財產管理機構。

在商事信托中， 信托人管理財產的方式跟民事信托不一樣， 受托人既可以像民事信托那樣將信托財產出租、買賣等，也可以將信托財產（如資金信托、證券投資信托）投資于實業、證券等，起到資金融通的作用。因此，信托公司也具有金融機能，并且這種金融機能是信托財產管理機能的衍生， 實為信托財產管理機能實現的結果形態。由此可見，信托公司是信托財產管理機構與金融機構的有機統一， 其中財產管理機能是信托公司的本源機能，而金融機能是信托公司的衍生機能。

然而，信托公司作為受托人，在經營信托業務中，始終處于一種財產持有和管理的中心位置， 無論是委托人與受托人、受益人與受托人之間的法律關系，還是在受托人對信托財產進行管理和處分的過程中與第三人（相對人）之間的權利義務關系中，信托公司這種受托人的法律地位從制度上卻表現出該受托人身份與法人身份相分離的制度特征。［7］（p157）但這種“分離”絲毫改變不了信托公司的法律地位， 也改變不了信托公司作為受托人對委托人、受益人的權利義務責任關系。

（二）信托公司在銀信合作中法律地位異化的表現

具體到銀信合作理財業務中， 銀行在整個銀信合作中處于主導地位，信托計劃的設計、發起，信托資金的募集、轉移，以及信托貸款發放對象的指定等，均由銀行“一手操辦”。而信托公司只是銀行規避監管的“通道”或“平臺”，銀行在銀信合作中的“老大哥”地位“綁架”了信托公司，使信托公司本應作為受托人的法律地位發生了異化。

⒈信托財產獨立性的“異化”。根據上述分析，信托財產獨立是信托制度的核心， 更是信托公司在開展信托業務的制度保障。 信托財產獨立體現在信托財產與受托人、委托人的財產相分離，雖然委托人是信托財產的實質所有權人， 受托人必須以受益人的利益管理處分財產， 不能依靠受托人的有利地位而為自己謀取絲毫利益， 同樣受益人也不能在未出現法定情形或者信托未終止時取回財產，而委托人和受托人、受益人的第三人（如債權人）也不能因對他們的固有財產享有權利而向信托財產行使權利。 信托財產獨立性的制度設計猶如公司法中公司的資產與股東資產相分離的制度一樣，提供了信托財產不受受托人、委托人以及受益人的債權人追索的屏障，起到隔離風險的作用。

然而，在銀信合作中，信托財產的獨立性產生了異化。比如在信托貸款類銀信合作中，信托資金通常都是存放在委托銀行的賬戶中， 這就使信托財產失去了應有的獨立性。信托財產獨立對于信托公司來說，其占有權屬于信托公司，從制度層面分析，應該由信托公司開設賬戶。同樣，對于委托人來說，委托人將信托財產轉移出去意味著對占有權的喪失，并且不能復歸。因此，在銀信合作中， 信托公司對于資金信托必須在第三人銀行開設賬戶，而不能存在委托銀行。還比如，在信貸資產類銀信合作中，名為銀行將資產賣給信托公司。實現資產轉移，但實際上這些信貸資產并未真實銷售，銀行在將信貸資產賣給信托公司后， 信托公司又將信貸資產的管理職能委托給理財產品開發銀行， 銀行仍然承擔著貸后管理的職能，或者銀行在轉移信貸資產后，未盡向債務人通知義務， 使得信貸資產出現瑕疵而使風險上升。 正如漢斯曼教授所說，“信托法的最重要功能在于其促進了資產分割……從資產分割的角度而言， 信托法提供的功能同商業公司所提供的功能是幾乎一致的。”［8］然而，在銀信合作中，信托公司的信托財產獨立性的異化， 使得信托制度難以發揮資產分割的效果。

⒉信托財產積極管理人的異化。 在信托制度誕生的早期，信托（當時稱為用益“Use”）受益人主要是借用受托人的名義， 而受托人對財產的管理并無真正的權限和義務。這種制度設計，在當時主要是用于規避封建制度對土地轉讓的限制；規避土地變動的稅費；以及規避土地的沒收。［9］（p77－78）起初，這種制度設計并不具有法律效力，在當時的法律上一直未能得到執行，直到15世紀英國法院仍然拒絕承認用益。［10］然而，在隨后英國衡平法院大法官的推動下，這一制度設計得到了發展。

正如上述分析，在現代化的信托制度安排下，信托受托人的實質是信托財產積極管理人， 負有為受益人利益積極管理、處分信托財產的信義義務。對于商業信托而言，其本源職能更是“受人之托，代人理財”。然而，在銀信合作中， 銀行尋求信托公司合作的目的在于規避政府對信貸規模的控制， 規避銀行投資領域的限制等， 此時的信托公司更像是信托制度發展初期委托人為規避法律而借用的“人頭”，帶有消極避法的色彩。例如，在信托貸款類銀信合作理財業務中，由銀行負責對貸款項目進行盡職調查，負責投資決策，甚至后期的管理都由銀行主導，而信托公司的法律地位猶如“海市蜃樓”，只有在特定時候才會出現。由此可知，信托公司在銀信合作中的信托財產積極管理人的地位已經漸漸被異化。

⒊委托人與受托人法律關系的異化。 在信托制度中，信托關系一經成立（除非在特定的情形下，委托人保留了對于受托人的權利或者在信托文件另有規定），委托人就退出了信托關系。通常而言，委托人會保留或者在信托文件中規定其享有的權利包括：知情權、變更權、同意自我交易、任免權、異議權、解除權等，而義務主要是轉移財產。［11］（p138－142）受托人的權利主要是管理和處分財產、請求變更財產管理方法等，而義務則圍繞著為受益人的利益管理和處分信托財產中的管理人的信賴義務、注意義務和忠誠義務。然而，在銀信合作中，銀行不僅在信托成立后未退出信托， 而且其權利超出了規定的范圍，反之，信托公司的權利卻被弱化。主要表現在，銀行可以對信托項目進行篩選，產品設計也主要由銀行主導， 而信托公司管理和處分財產的權利也被銀行所“綁架”，其做出投資決策的意志很大程度上受制于銀行。

（三）信托公司法律地位異化的原因

信托公司在銀信合作中法律地位的異化， 是造成信托公司淪為銀行融資的“通道”或“平臺”，以及信托公司缺乏進行自主管理資產的原因。筆者認為，在微觀層面上主要是銀行與信托公司追逐利益最大化的結果，而在在宏層面上則包括如下：

⒈監管者對信托公司的定位不清?！缎磐泄竟芾磙k法》第2條第1款規定：“本辦法所稱信托公司，是指依照《中華人民共和國公司法》和本辦法設立的主要經營信托業務的金融機構?！比欢凇躲y行與信托公司業務合作指引》 中卻要求信托公司加強資產的自主管理能力。2009年，銀監會還特地下發了《關于加強信托公司主動管理能力有關事項的通知》，目的是引導信托公司以受人之托、代人理財為本發展自主管理類信托業務，鼓勵信托公司開展主動管理類信托業務， 培養核心資產管理能力。 在隨后的一些文件中也多次提到了信托公司應當以資產管理為本，提高資產的自主管理能力。而這就出現了矛盾， 如果信托公司是金融機構那么其本質職能是資金融通還是資產管理？顯然，屬于前者。因此，從這可以看出，我國監管者對信托公司法律地位的認定模糊不清，并且體現在了立法上。前面說是金融機構，而后面卻要求其必須與資產管理為本。

我國在立法上對信托公司的這種認定， 是造成信托公司在銀信合作理財業務中地位下降， 主動性不足的一個重要原因。 這種模棱兩可的認定導致信托公司本身也處于“迷糊”的狀況中，甚至忘記了自身的固有職能，導致了信托公司不積極地去管理財產。中央財經大學史樹林教授甚至發出這樣的呼聲：“毫無疑問，在金融領域內并不存在可以獨立生存的信托業”，“金融當局不應當把信托作為一個金融行業來監管”。［12］

⒉現行制度供給不足。從制度層面分析，我國信托公司主業不明、 功能錯誤的重要原因是政府過去以強制性的行政手段而非有效的制度供給來指導信托業的發展。［13］信托制度源于英國的衡平法體系，正是在衡平法體系下才會產生“雙重所有權安排”為特殊的信托制度，然而我國沒有衡平法傳統和理念。而信托制度早在80年代就已經為我國所運用， 但是直到2001年《信托法》才出臺。隨著《信托公司管理辦法》和《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》的出臺，構成了目前規范我國信托關系的法律制度的基礎。但是，這些法律規范模糊、籠統，并未明確我國信托公司的發展方向和規劃，對于信托公司主動發揮資產管理職能也沒有提供制度上的安排。如在銀信合作中，近幾年來銀監會發布的指引、通知等，雖然有提到了信托公司應該加強資產的自主管理，但是這些法律規范層級較低，并且存在與上位法沖突的情況， 而造成了許多信托公司并未真正執行相關的制度。另外，在這些指引、通知中也只是原則性的提到了鼓勵信托公司進行自主的資產管理， 而也沒有做出相應的制度安排。

監管層對信托公司的定位不清， 以及由此造成的制度供給不足， 是當前銀信合作中信托公司法律地位異化的深層次原因， 這一原因也使得市場上的金融機構都將信托公司作為一個融資工具來看待， 而非資產管理機構，進而產生了銀信合作中“銀強信弱”的局面。

四、對未來銀信合作理財業務的思考

2008年以來，銀監會加強了對銀信合作的監管，并發布了83號文。2009年連續發布了111號和113號文。2010年的72號文則明確禁止信托公司開展通道類業務。2011年的7號文再度要求銀行將銀信合作業務表外資產移到表內。在這一系列的重拳打擊下，銀信合作業務明顯下降，尤其是信貸類（信托貸款和信貸資產）的銀信合合作業務被部分叫停。

然而，這種“堵”的中國特色式監管手段雖然在短期內會起到效果，但在“分業經營”的金融體制下，銀信合作無疑是一種能夠盤活金融市場的金融創新。 政府這種通過頒布“法令”改變現有市場運行方式的強制性變遷方式是最有效率的。在銀信合作的現狀中，我們也清楚的認識到信托公司在銀信合作中的劣勢地位。因此，要更好地規范銀信合作理財業務，除了加強監管銀行的行為外，還必須正確認清信托公司的法律地位，通過制度安排來強化信托公司的法律地位， 確保其能夠與銀行平等、和諧的開展合作，推動銀信合作模式的創新，改變信托公司現有的“管道”和“平臺”角色。

對信托公司而言，應當回歸到“受人之托，代人理財”的本源業務中，加強自主管理能力，提高產品創新能力和核心資產管理能力， 打造屬于自己的信托業務品牌，實現內涵式增長。在銀信合作中，信托公司應當全程介入，主動管理，發揮資產管理能力。信托公司也可以加強與商業銀行私人銀行部門合作， 也可以在證券投資類銀信合作中加大投入， 通過拓展自主管理業務和提高自主管理能力， 增強在銀信合作業務中的話語權。

對政府監管機關而言， 重新認識信托公司的法律地位，不能簡單地將信托公司定位為金融機構，應當回歸信托公司的本源，將其定位為以資產管理為主，資金融通為輔的資產管理機構。進而通過立法，對信托公司的特征、職能、權責等加以規定，通過制度安排來強化信托公司的法律地位，促進信托公司的發展，強化其競爭優勢。

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