甲方乙方

孕期病假是否計入醫療期

HR來信：

我公司有一名女員工2011年4月入職，因體質孱弱，在懷孕后不久（2013年1月）便提供醫院開具的病假證明開始休假“保胎”，她本人每半個月向公司提交一次病假申請，并同時遞交申請病假的所有資料（包括每半個月去當地人民醫院就診的病例、病假單和相應醫藥費單據）。該員工有可能一直持續這種情況直至其生產，甚至有可能產假期滿后繼續以此方式休病假。請問，該員工醫療期結束后該怎樣處理？

勞動法專家陳敕赫回復（以下簡稱專家回復）：

病假可以計入醫療期，但對懷孕的女員工計算醫療期意義不大。一般情況下，醫療期滿，公司可以要求員工返崗工作；不能從事原工作的，可以另行安排其他工作；仍不能從事的，公司可以提前30天通知解除或支付代通知金的形式立即解除（但需支付相應的經濟補償金）。

對于該員工而言，處于病假期間時，其同時滿足了《勞動合同法》第四十二條第三款“患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的”及第四款“女職工在孕期、產期、哺乳期的”兩種情形，而醫療期滿后只是第一種情形消失了，第二種情形仍然存在，故而貴公司仍然不能以第四十條醫療期滿的程序和規定解除勞動合同。

因此，醫療期滿后仍然需按原勞動合同繼續履行，若哺乳期屆滿前勞動合同到期的，需要延長勞動合同期限直至哺乳期滿。

與在校生訂立的勞動合同有效嗎

HR來信：

我公司有一全日制的在讀研究生，因其課業負擔不是很重，故而有較為固定的時間在我公司上班。由于之前人事部門的工作疏忽，直接與其訂立了勞動合同，如果公司在其畢業之后重新簽訂勞動合同，兩份勞動合同的效力如何認定？社會保險的繳納日期是第一份勞動合同訂立的時間，還是第二份勞動合同訂立的時間？對于如今已經訂立的這份勞動合同，有何辦法可以降低公司的用人風險？

專家回復：

如果該員工是全日制在校生，那么貴公司與其并不能構成勞動關系。雙方簽訂的合同雖然名為“勞動合同”，但是缺乏勞動關系成立的實質要件，即勞動者不符合勞動主體的資格，因此只能說雙方訂立的是具有部分勞動關系特征的一種勞務或者民事實習協議，故而也就不存在為其繳納社會保險的風險。

因此，在該員工還屬于全日制在校生時，與其訂立的“勞動合同”中關于社會保險有關的條款無效，但是一些不違反法律規定甚至高于法律規定的約定，一般仍應認為有效。

社會保險的繳納日期應從該生喪失在校生身份后的第一個工作日起算。對于如何降低用人風險，建議首先是在其尚為學生身份時，購買相應的商業保險，避免員工在工作中發生意外給公司帶來損失；其次是收回第一份“勞動合同”，并重新訂立一份“實習生協議”；最后是在訂立“勞動合同”時，可以對第一份“勞動合同”的一些條款的效力變更或加以說明。

外籍員工如何做好勞動保護

HR來信：

外籍員工與境內公司所訂立的“勞動合同”是否受中國勞動法律法規保護？比如加班工資的計算方式、節假日的休息休假、工作時間、勞動保護，或者無固定期限勞動合同訂立的權利等都和中國籍員工一樣嗎？

專家回復：

受到勞動法律法規層面保護的外籍員工，指的是辦理了就業許可的外籍員工，并且其受保護的期間為其尚處于就業許可期限之內時。

在國民待遇的保護層面上，外籍員工主要有兩個區別，一是就業許可需要獲得勞動行政部分的行政審批，而就業許可則屬于行政許可中的一種；二是在合同期限上，外籍員工的勞動合同期限最多不超過5年，因此，外籍員工不享有訂立無固定期限勞動合同的權利。

另外，在社會保險繳納上，存在一些特殊的國家與國家之間的雙邊協議和一些減免的情形。

在仲裁訴訟的保護上，級別管轄存在區別，且在提交訴訟證明材料的手續上，需要進行身份的公證或確認。

違紀員工可否“數罪并罰”

HR來信：

我公司有員工違反了公司規定，同時構成了記大過中的兩種情形，既違反了操作流程又給公司造成了損失。按公司規定，記大過一次將被處以按9日核定日薪的罰款，如果我們按照18日的日薪標準進行罰款處罰，這樣的操作合法嗎？

專家回復：

首先，貴公司直接以這種罰款的形式進行處罰，在法律層面是存在風險的。目前，《企業職工獎懲條例》已經被廢止，雖然各地方的地方性規定保留了企業對員工罰款的權利，但是這些地方性的規定大都來源于《企業職工獎懲條例》，因此在《企業職工獎懲條例》被廢止后，司法實踐上對于企業罰款的權利是否合法認識不一。

其次，對于處罰的合理性上，同一行為只能對員工懲罰一次，這在法律層面也有“一事不二罰”的原則。

所以說，如果員工的行為是不可分割的同一行為，那么貴公司只能處罰一次，但是同一行為的處罰手段可以不同，也可以有疊加，當然本身也是要對其合理性進行評估。只有可以割裂的兩個獨立行為，才可以處理兩次。

另外，對于損失的賠償，也應當根據客觀的損失要求員工賠償，而不是不分具體損失的大小，一律按高額的扣款進行賠償。

職代會可否被代替

HR來信：

我們公司是位于廣西的一家制造型企業。我們了解到，制定相關的規章制度等需要經過民主程序，此時涉及到職代會。由于我們公司規模比較大，職代會成員較多，組織起來比較麻煩，所以一般情況下，公司不組織召開職代會。請問，在職工代表大會休會期間，職工代表組組長聯席會審議批準的議程事項是否可以等同于職工代表大會審議批準的議程事項？

專家回復：

對于職工代表大會與職工代表組組長聯席會之間的關系，當地法規有明確規定：在職工代表大會休會期間，職工代表組組長聯席會可以代為決定某些事宜，但是法律規定必須提交職工代表大會審議決定的事項除外。所以兩者之間并不能完全等同。

對于一些不能由職工代表組組長聯席會代為決定的事宜，建議貴公司在實際操作中要通過工會進行，特別是在一些制度規定的民主流程上，如果沒有職代會，要么經由工會，要么經由全體職工，否則其在民主程序上是存在瑕疵的。一旦發生糾紛，公司直接以此類制度進行適用、參照，在司法實踐中，被支持的可能性并不是很大。

但是按理來說，就現在實踐當中，工會，職工代表意見一般都只要工會章或者職工代表大會的章就可以了，法律法規并沒有規定一定要聯名簽字才能生效。即使聯名簽也極少有全體代表簽名的，所以貴公司提及的操作是有一定操作空間的，但仍存在一些相應的法律隱患（通過的決議不符合民主程序而不適用等）。

綜上，對于一些必須通過職代會進行的民主決議，建議公司及時召開職代會，依法進行操作，避免簡易操作導致決議因程序瑕疵而不能適用。