別讓商業泄密成“硬傷”

【事件一】2005年，丁某進入浙江一家機械公司，擔任業務員一職。在職期間，他勤奮好學，吃苦耐勞，被公司多次提拔，直到擔任部門經理。2012年，他的年薪已達到40萬元，并享受公司在汽車、住房等方面的福利。因為職務關系，丁某掌握公司相當多的客戶資料，以及公司的主打產品之一——支撐氣彈簧的技術信息。

2013年年初，該公司的新增客戶數量忽然銳減，而部門經理丁某也于3月份放棄高薪辭職，于是公司對丁某產生了懷疑。經調查發現，2012年12月，丁某在公司工作期間，已與他人在寧波合辦了新的公司，其中支撐氣彈簧就是新公司的重要產品。于是，該公司向江北工商部門舉報稱，商業秘密遭竊。

【事件二】2013年4月，微軟在提交給美國證券交易委員會（SEC）的一份文件中顯示，微軟首席財務官彼得·克萊因（Peter Klein）離職后，如果能夠保守公司秘密并且在最初的一年時間內不為競爭對手公司工作，他將獲得200萬美元的補助。

以下是微軟提交給SEC的這份文件的內容摘要：2013年4月12日，微軟首席財務官彼得·克萊因向公司表明了他將離職的打算。在克萊因先生繼續擔任公司首席財務官職務直到他的繼任者被任命為止，他將仍然是一名微軟員工直到2013年6月30日。微軟和克萊因于2013年4月18日達成了關于他離職的協議。按照該協議，微軟將于2014年1月15日向克萊因支付100萬美元，并且在2014年6月30日再向克萊因支付100萬美元，作為對他2013財年服務以及遵守該協議的補償。

該協議有一項條款規定，不允許克萊因透露微軟或微軟高層的相關情況，不準詆毀、誘導或鼓勵他人損害微軟以及微軟高層及董事會。

說到商業秘密泄露，多數企業管理者都會表示出無奈，因為這向來是企業的一大“硬傷”。多年來，企業似乎始終沒能找到有效的方式緩解或者改善這一問題。如果是因為企業沒有采取任何商業秘密保護措施而出現批漏，企業自然無話可說，但最讓企業頭疼的是，在有了保密制度、保密協議甚至全員簽訂了競業限制協議之后，一旦遇到具體事件，企業還是無從下手。

給企業造成這類困擾的原因有很多，如保密制度缺失、商業秘密定義不準確、無效約定、舉證不能……但歸根結底還得從企業自身找原因。

保護商業秘密，首要前提就是明確界定本企業

的商業秘密。

根據《反不正當競爭法》規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。由此可知，商業秘密有以下幾個特點：

●不為公眾所知。凡是從公眾渠道可以獲取的信息，就不能被規定或者約定為商業秘密。如行業潛在客戶名單，這是直接借助渠道獲知的，但是對于客戶具體聯系人及其性格、偏好等，不能直接從公眾渠道獲知的，就可以被規定為商業秘密。又比如，將企業獲得的專利技術也約定為商業秘密，這樣的約定就無效。因為就專利而言，其壟斷性權利的獲得是以向公眾公布為前提的。故成為專利后，它不再屬于商業秘密，而可以借助其他相關法律法規獲得保護。

●能為權利人帶來經濟利益，具有實用性的技術和經營信息。保密信息必須是指那些能夠給企業本身帶來經濟利益的技術或信息，如核心生產技術。實踐中，常常看到企業把企業經營過程中的所有信息都約定為商業秘密，這樣的理解是存在一定誤區的。也有學者主張把商業秘密約定得越全面越好，但是，脫密期、競業限制等商業秘密手段都有一定成本，過于擴大商業秘密的范圍，不但導致不必要的成本增加，同時保密協議的有效性也將備受質疑。

●經權利人采取保密措施的信息。有些企業雖然將商業秘密的范疇界定得很詳細，也有制度予以規范，但是等到舉證時才發現，因為前期工作的欠缺，導致后期取證時無從著手。或者即便定義得很詳細，卻因沒有采取保密措施而無法被成功地認定為商業秘密。

那么，有效的保密措施應該做到哪幾點呢？

1.將保密信息按照不同的重要程度分級，如參照國家機密的分級方式，分為絕密、機密、秘密；企業也可以自己根據商業秘密的重要程度進行分類，如分為一級機密、二級機密、三級秘密。一般來說，絕密級商業秘密或者一級機密為企業的核心機密，由企業核心管理層及核心技術團隊管理者掌握，而秘密或三級秘密是指能為企業內部知曉但不能由企業外部人員知曉的保密信息。

2.在信息分級后，應當在相關文件上標明相應秘密等級，使用文件應當有相應的授權及簽收手續。對于使用完的文件應當及時存檔；作廢的，應當及時銷毀，以免被無關人員獲取。對于電子文檔應當禁止拷貝或者限制瀏覽。對于一些工藝流程、生產技術方法，應當禁止無關人員及企業外人員的隨意參觀，以減少在參觀過程中核心技術或信息被泄露的可能。

在等級劃分后，公司就可以根據員工對商業秘密的掌握情況，采取相應的商業秘密防護措施。一般來說，有以下幾種形式：制定保密的規章制度以及相應操作細則；簽訂保密協議、約定保密義務和違約責任；設置脫密期；簽訂競業限制協議。

在實施操作之前，有以下幾個問題需要明確：

首先，制定保密相關規章制度和操作細則。有的企業覺得只要簽訂了保密協議就可以了，無須制定保密制度和操作細則。需要明確的是，保密相關規章制度和操作細則是員工履行保密義務的前提，如果離開具體的操作細則，空談保密義務，后期發生爭議的時候就會發現，在具體商業秘密的界定等證據材料上將無法落實。所以商業秘密保護離不開基礎性規定。

其次，關于脫密期。根據《關于企業職工流動若干問題的通知》的規定，脫密期指的是用人單位與掌握商業秘密的職工在勞動合同中約定保守商業秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內（不超過六個月），調整其工作崗位，變更勞動合同中相關內容。

很多企業對于脫密期存在一些誤區，比較典型的有如下幾個：

●《勞動合同法》實施之后，不能約定脫密期。《勞動合同法》雖然沒有規定脫密期，但是也沒有禁止。《關于企業職工流動若干問題的通知》這一文件也沒有廢止，所以脫密期的約定仍然有效。

●脫密期不能約定違約金。《勞動合同法》規定，除第二十二條、第二十三條規定的情形外不能約定違約金。因此，大家都認為除了出資進行專業培訓和競業限制外，不能再約定違約金，包括脫密期也不能約定。但實際上，第二十三條有兩款，第一款說的是雙方可以在勞動合同中約定相應保密條款，第二款說的是有關競業限制的內容。因此，既然第二十三條規定的情況都可以約定違約金，那么針對所有保密的情形應該都可以約定違約金。

●脫密期和競業限制不能同時約定。這一誤區的產生，根源在于部分地方曾有類似的規定。根據《上海市勞動合同條例》以及2003年《江蘇省勞動合同條例》的相關規定，用人單位跟勞動者不能同時約定脫

密期與競業限制，因此有些企業就以為這是國家的規定，進而產生了誤讀。而實際上，國家對此并無特別規定，2013年5月1日開始實施的《江蘇省勞動合同條例》就取消了這樣的限制，可見脫密期與競業限制是可以同時約定的。

最后，關于競業限制。根據《勞動合同法》的規定，競業限制是指在解除或者終止勞動合同后，員工不得到“與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務”。由此可見，競業限制與一般意義上的保密，是存在區別的。

一般意義上的保密，主要目的是為了讓企業通過保護商業秘密，保證企業的競爭力，可以說這是一種法定義務，因此單位無需向員工支付保密費，也不存在保密期限一說，從員工知道相關秘密信息之日起直至信息解密，當事人都有保密義務。員工一旦違反保密義務，需要依法承擔有關侵權責任、行政責任，甚至刑事責任。

而競業限制，主要目的是為了讓企業通過限制本單位人才的流動，保證企業在人才資源上的優勢。由于競業限制限制了勞動者的擇業自由，因此這屬于約定義務，單位在競業限制期間，需要按月向員工支付競業限制補償金，而且競業限制期限最長不能超過兩年。員工一旦違反競業限制義務，就需要向公司承擔違約責任。根據《勞動合同法》的規定，這種情況下，公司可以與員工約定違約金。

可見，競業限制與一般意義上的保密，還是不一樣的。

實踐中，我們建議企業在操作競業限制時，需要注意以下問題：

1.競業限制是約定義務，有協議約定才能成立有效的競業限制約定。因此，對于需要進行競業限制的員工，一定要在勞動合同或者保密協議中進行相關的約定，或者另外單獨簽訂專門的競業限制協議。

2.競業限制期間，企業應當按月向員工支付競業限制補償，因此針對競業限制員工是存在一定成本的，在選擇競業限制人員時，企業需要考慮到這些因素。

3.為了保證競業限制補償金的支付，單位與員工在進行有關競業限制約定時，需要對競業限制的相關條款進行精心設計，以免產生不必要的麻煩。

4.競業限制的簽訂時間。實踐中，常有企業等到員工要離職時，才想到員工身居要職，掌握公司重要機密。但是此時與員工簽訂競業限制協議要求其離職履行競業限制義務就為時已晚，員工往往已經被競爭關系的企業錄用，故大多不愿意再簽訂競業限制協議。故該協議應當在員工入職時簽訂。

商業秘密與企業生產經營狀況息息相關，屬于“企業之命脈”，一旦“命脈”受損，必將元氣大傷。因此，在實踐中應當重視對商業秘密的保護，加強管理，以保證企業利益不受損害。