論反壟斷法實施中專利權的保護與限制

【摘要】專利權的行使不僅受到專利法的規范，也受反壟斷法的規范。雖然在終極目的上，專利與反壟斷立法都是為了保護競爭、激勵經濟發展，但是法律適用過程中，二者有時會發生沖突。因此需要我們發展全新的法律技術，對相關制度進行修改以協調二者，合理規范專利。

【關鍵詞】專利權 反壟斷法 市場支配地位 權利濫用

自現代專利法產生以來，專利權就被賦予壟斷地位。我國《反壟斷法》對此也予以承認，第五十五條規定“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法”，但是反壟斷法的宗旨在于“保護公平競爭”，因而其不可能對知識產權的壟斷問題完全忽視，因此該條還規定：“經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”同樣，中國臺灣地區《公平交易法》第四十五條也有類似規定：“依據著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定”，但這些成文法規定確實存在很多問題。

美國的經驗：從專利法到反壟斷制度

從英美相關成文法的邏輯來看，任何行使權利或權力的行為，只要構成競爭制度所確認的壟斷行為，就為法律所禁止。當然，在實踐中也并非教條，不至于置專利法而不顧，如何在兩類規范之間進行權衡，就是疑難所在。以美國為例，在實踐中，其權衡原則與方法始終處于變遷與演進之中。

專利法優先。美國司法實踐之初是優先考慮專利法的，為此確立的原則是“專利保護范圍學說”和“固有性原理”。

運用“專利權保護范圍學說”，美國法院確認三類超出專利法的保護范圍、從而是本質違法的行為：其一是專利權保護期滿，仍需向其支付使用費；其二是為不在專利權要求書范圍之內的東西支付費用；其三是搭售行為。①早在1917年，美國聯邦最高法院對此做出權威說明：“專利權人的確有權拒絕許可、拒絕使用自己的專利，但一旦使用或授權他人使用，就必須在其專利權要求說明書范圍內按照法律所規定的方式使用，不能通過限制協議將自己的專利權擴張到其他物品上去。”②

“固有性原理”從肯定角度確認“專利權人有權對被許可人施加任何實質性的合同限制”③，該原理旗幟鮮明地主張“專利法的目的就是授予壟斷權”，④通過合同所進行的限制，只要是不違背合同自由原則，就是合法的。但這兩種指導性理論正逐漸為現代美國司法實踐所拋棄。

反壟斷法優先。當代美國司法實踐已從專利法轉向競爭法，用以確定專利權是否濫用。權利不得濫用不再僅是依賴于專利法的規范，甚至不以專利法為主要規范依據，而是在反壟斷法上也有著自己的認定，違背反壟斷法保護競爭的要求，專利權的行使也構成權利濫用，這已為西方發達國家的司法實踐所認可。反壟斷法上的專利權濫用，以濫用市場支配地位、破壞競爭自由為典型特征，并有一套特殊的構成要件與判斷方法。

反壟斷法規制專利之路徑

為保護創新和市場競爭的結果，法律設置“專利權”，在激勵技術創新、鼓勵競爭方面，專利法的立法宗旨與價值取向與反壟斷法并無二致。這種一致性早在1623年英國的《壟斷條例》中就得已確立，該條例反對基于君主授權的商業壟斷而保護專利權的壟斷。可以說沒有現代意義上的自由競爭，就沒有現代意義上的專利制度和競爭制度。價值取向上的一致性意味著可以從壟斷法的角度來對專利予以全新的規范，同時也需要全新的視角與路徑。

超越權利濫用，轉向濫用市場支配力。從壟斷法的視角認定專利權的不正當行使，也就意味著濫用市場支配地位是不正當的。專利權人享有具有壟斷特征的獨占權利，這是現代各國專利法所普遍確認并予以保護的，但這種保護并不違反競爭原則，實際上是對競爭的一種保護，進而刺激經濟領域的競爭。但是必須指明的是，對專利技術的法定壟斷地位有別于基于專利技術而生產的產品在市場上的支配地位。

在美國的司法實踐中，也曾經有過將專利的壟斷地位與專利的市場支配力相混同的做法，例如在International Salt 案中，法院根據產品具有專利的事實，認定專利設備在相關市場上具有“市場支配地位”。這實際上混同了專利nPeAP4tKdweLXkSbqGDgDw==技術的獨占性與專利產品的市場支配地位，也缺乏客觀的分析，使得這種做法具有武斷與肆意的主觀特征，因而可能會導致不合理的司法結論。直到1977年的FortnerⅡ案，法官拒絕采納這種“混同認定”，轉而采納“區分原則”即不能從產品為專利產品這一事實推斷專利產品具有市場支配力，專利權人擁有市場支配地位應當由原告舉證證明，而非由法院直接推斷。1995年美國司法部和聯邦貿易委員會共同發布的《知識產權許可反托拉斯指南》確立“區分原則”為三項原則之一，即基于反托拉斯分析之目的，不應推斷知識產權等同壟斷地位，也就是說，與知識產權相關的產品或技術雖具有排他性，但它們一般存在事實上或潛在的競爭者， 從而可以阻卻市場支配地位的產生；另一方面， 即便知識產權產品確實具備市場支配力，但這個市場支配力本身并不違反反托拉斯法。

確定專利產品是否在市場上具有支配地位，需要根據市場的實際情況進行分析。嚴格說來，這些分析已超越法學方法的范圍而進入到經濟分析范疇，但這是現代各國的普遍做法。

此外，保護專利可以激勵人們從事技術開發，刺激競爭，但在專利實施過程中，各種協議中的諸多限制性條款卻會導致限制自由競爭的客觀經濟效果。因此，從反壟斷法的角度來看，這些限制性協議的合法性取決于激勵競爭的效果是否超過限制競爭所帶來的后果。這需要嚴謹的經濟分析，但這是美國和歐盟都遵循的做法。

我國《反壟斷法》頒布較晚，關于專利許可對經濟競爭的現實影響方面都缺乏經濟上的明確界限，而只是一般性的抽象界定，這些留給司法權以更大的自由裁量空間。如果不依賴市場因素而僅僅根據一般性的權利濫用理論進行司法推理，將難以保證其不偏離反壟斷法的經濟目的。

從“合同自由”到競爭自由。通常通過專利許可來實現專利權，專利許可是通過合同協議完成的，而專利許可會不可避免地出現限制性條款。從法律的視角來看，協議首先由合同制度予以規范，而合同自由則是合同制度的核心。有的合同條款本身構成了對被許可人自由意志的一種限制，但這在法律上并不必然被認為是違背合同自由，因為獲得專利使用之許可而必須接受權利方的條件，這本身也構成合同義務。因此，這些限制性條款的存在并不必然違背合同自由原則，但反壟斷法目的不在于審查合同自由，而是通過合同去審查自由競爭。從反壟斷法角度來審查這些限制性條款存在的合法性問題，通常需要分析經濟要素，以確定其是否破壞了自由競爭。

另一方面，雖然那種絕對豁免的觀點已過時，但并非走向其反面，也就是說并非任何限制都是非法的。只有當這些限制在主觀上是強迫的，才構成非法。合理的限制理由必須是《反壟斷法》第十七條中規定的“正當理由”，即基于可以理解的技術上或經濟上以及法律的理由，專利權人所進行的許可協議限制，可為反壟斷法所豁免。

加強反壟斷法實施中專利權的保護與限制

我們應當重視域外之經驗教訓，完善相關立法，推進在專利領域的自由競爭，以促進經濟發展。

首先，由于反壟斷法與專利法在根本目的上是一致的，而且專利權行使行為在反壟斷法上是相對豁免而非絕對豁免，因此，筆者認為，《反壟斷法》第五十五條的規定（“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法”）完全沒有必要，應予以刪除，這將減少司法實踐中不必要的司法解釋，也將我們從傳統民法權利濫用理論中解脫出來。同時這一刪除做法也表明在判斷專利權之行使是否適當時，不局限于傳統民法的“合同自由”原則，這完全符合前文所述之當今各國較為統一的法律實踐。

其次，明確將專利權濫用行為納入到“濫用市場支配地位”行為之中予以反壟斷制裁，并增設相關條款，明確界定“市場支配地位”的經濟標準。目前我國《反壟斷法》第十九條使用的是“經營者在相關市場的份額”，這顯然不夠準確。

再次，同樣增加條款，將專利權濫用行為納入到“限制競爭協議”行為之中。在限制競爭協議中認定專利權之濫用，不僅需要運用傳統的合同自由制度，還應在立法上明確規定“專利許可合同中的限制性條款旨在限制競爭，即為非法協議”，此即專利權濫用的另一種形式。

最后，立法應當明確專利權之濫用的反壟斷法之責任。除重申受害人的民事賠償請求權外，還應完備專利權人濫用專利權而致非法壟斷時的行政責任。

（作者單位：肇慶學院政法學院；本文系安徽省教育廳重點項目“專利權濫用法律規制研究”階段性成果，項目編號：2007sk054zd）

注釋

①全國人大常委會法制工作委員會經濟法室編：《中華人民共和國反壟斷法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社，2007年，第346頁。

②④[美]Jay Dratler：《知識產權許可》（下），王春燕等譯，北京：清華大學出版社，2003年，第507～508頁，第511頁。

③ Motion Picture Patents Company v. Universal Film Manufacturing Company Et Al.， 243U.S. 502（1917）.

責編/邊文鋒