TRIPS協議視角下的中國知識產權刑法保護

【摘要】TRIPS協議第六十一條明確規定了知識產權的刑法保護問題，由成員國在內國法中規定執行。國際形勢逼迫中國知識產權保護制度的建設走一條跳躍式發展道路，對當下的中國來說，雖然存在一定難度，但對中國未來知識產權的發展也是一種機遇，因此，制定和貫徹實施本國知識產權刑法保護制度、強化知識產權保護意識意義十分重大。

【關鍵詞】TRIPS協議 知識產權 刑法保護

與以往的科研知識產權國際公約相比，《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）的條款大都是實質性條款，很少有漏洞，對發達國家的好處是顯而易見的，它實現了美國以知識產權的名義保護音像業、電影業和通信業的目的。而對于發展中國家來說，他們要么接受該協議，要么游離于該協議之外，沒有更多選擇的自由；如果發生了涉外知識產權糾紛，處理不當，還會引發單邊的貿易報復，甚至引發世界貿易組織的貿易制裁等嚴重后果。我國在20世紀90年代以來和美國因為知識產權引發的沖突就是最好的證明。因此，從TRIPS協議的視角來看中國知識產權的刑法保護歷程，其發展必須而且也經歷了一個尚未成熟就被迫接受的不公平過程。也就是說，我國要在國人的知識產權保護意識還未完全被培養起來時，在一部完整的知識產權保護法典還沒有制定出來時，就要履行（TRIPS）如此嚴格的國際義務，致力于知識產權的刑法保護，可見我們的付出遠遠大于我們所得的回報。但只要是有利于國際知識產權的保護和國際經濟、貿易發展的事，中國都會盡心去做。因此，當務之急是培養國民的國際知識產權的權利意識和權利保護意識，加強制定和完善我國知識產權的刑法保護機制。

TRIPS協議中對知識產權刑法保護的有關規定

TRIPS協議所保護的知識產權共分為八大類，包括版權和相關權利、商標、地理標識、工業設計、專利、集成電路布圖設計（拓撲圖）、對未披露信息的保護、對協議許可中限制競爭行為的控制。其中對知識產權的刑法保護的規定主要是第六十一條：“各成員應規定至少將適用于具有商業規模的蓄意假冒商標或盜版案件的刑事程序和處罰。可使用的救濟應包括足以起到威懾作用的監禁和/或罰金，并應與適用于同等嚴重性的犯罪所受到的處罰水平一致。在適當的情況下，可使用的救濟還應包括扣押、沒收和銷毀侵權貨物和主要用于侵權活動的任何材料和工具。各成員可規定適用于其他知識產權侵權案件的刑事程序和處罰，特別是蓄意并具有商業規模的侵權案件。”

從TRIPS協議的刑事程序內容可以看出，該協議對“具有商業規模的蓄意假冒商標或盜版案件”強制性規定適用刑事程序加以定罪和處罰，至于其他六大類知識產權是否適用刑事程序加以保護，就由各國自行決定。從TRIPS協議對知識產權的刑法保護的規定可以看出，該協議內容的規定還存在一定的缺陷。TRIPS協議只對八大類知識產權中的商標犯罪和版權犯罪要求成員國做出強制性的保護規定，這是一種有針對性的保護協議或者叫做傾斜性保護協議，主要是刻意加大對商標犯罪和版權犯罪的打擊力度，致力于保護發達國家在商標權和版權方面的優勢地位，從而保護發達國家在與此相關的商業領域的優勢地位。雖然TRIPS協議是發達國家成員和發展中國家成員妥協的產物，但由于大多數議案都是采用發達國家成員的議案，而發達國家成員的議案從總體上都是有利于發達國家成員而不利于發展中國家和不發達國家的，所以，讓發展中國家成員和最不發達國家成員與發達國家成員在經濟水平存在巨大差異的情況下承擔相同的義務，其實是不公平的強權協議，它將使發展中國家成員承受更大的壓力。雖然TRIPS協議對發展中國家及最不發達國家成員在過渡期上規定了優惠待遇及對它們實施援助，但這種優惠待遇及對它們實施的援助，遠遠低于其他協議的規定。因此，從近期來看，這些規定對發展中國家和最不發達國家的經濟發展極為不利。它會把發達國家與發展中國家及最不發達國家之間的差距越拉越大，這不符合和諧世界發展的宗旨。但對于發展中國家和最不發達國家來說，加入TRIPS協議也就擁有了一個較好的發展經濟的機遇，一方面表現為對本國知識產權保護制度的完善和意識的普及，從而促進本國技術創新和組織創新機制的建立，另一方面表現為也有利于引進發達國家先進的技術。因此對于不公平的條款，其也只有被迫接受，在夾縫中求生存和發展。

TRIPS協議視角下中國知識產權刑法保護概況

在2001年加入WTO前后，中國各類法典中對知識產權的刑法保護經歷了從被動到主動、從無到有、從簡單概括到詳細具體、從上到下再到在國際上處于領先地位的發展過程。這一立法發展過程也標志著國人對知識產權刑法保護的意識經歷了一個從無到有、從簡單概括到詳細具體、從上到下的發展變化歷程。

新中國成立后，最早關于知識產權刑法保護的法律是79年刑法及20世紀80年代的專利商標法。但受當時歷史條件和經濟條件的限制，79刑法僅在第一百二十七條中規定了假冒商標罪，將注冊商標專有權列入刑法保護范圍。對于侵犯專利權的犯罪、侵犯商業秘密的犯罪以及侵犯著作權犯罪和侵犯計算機軟件犯罪都沒有列入刑法保護范圍。隨著國家經濟發展的需要，為鼓勵發明創造和保護專利權人及國家的權益，彌補刑法規定的不足，我國才在1984年制定的《專利法》第六十三條規定了假冒專利罪。但在1990年的《中華人民共和國著作權法》和1991年的《計算機軟件保護條例》中仍沒有侵犯著作權犯罪和侵犯計算機軟件犯罪的規定，完全以行政處罰代之，這不能不說是立法上的一大缺陷。隨著國內盜版活動日趨嚴重，同時面對國際上對我國保護知識產權的決心和措施的種種質疑，我國在1994年7月5日頒布了第一部對著作權進行刑法保護的單行刑事法律—《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》。緊接著最高人民法院又在1995年1月16日發布了《關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定〉若干問題的解釋》，明確了著作權犯罪的定罪量刑標準，使我國的知識產權保護的法律規定具有了較強的操作性。

79刑法及相關單行法對知識產權保護的規定的不完全性，不僅阻礙了中國經濟的發展，抑制了國民的創造性才能的挖掘，也成為中國加入WTO的一大阻礙。因此，才有97刑法的誕生。

97刑法把侵犯知識產權的犯罪定性為一種破壞社會主義市場經濟秩序之罪，并在專章中列專節加以規定。該節列出了侵犯涉及商標、專利、著作權和商業秘密等主要知識產權的七種罪名，其內容已經完全覆蓋了TRIPS協議所強制性規定的專利商標版權犯罪，甚至把TRIPS協議中規定讓各國自行設定刑法保護的六種知識產權的刑法保護問題都一一列入其中加以規定。在罪名設定上，中國97刑法比國際上許多國家都完善，刑罰的幅度也比較嚴厲。這與TRIPS協議第六十一條強調對“以商業規模”進行假冒盜版的行為予以刑事處罰的規定基本上是一致的，都是以侵權行為規模的量化作為追究刑事責任標準的。這是我國對TRIPS協議第六十一條的承諾，這一承諾使中國保護知識產權的刑事立法進入了一個新階段。一切關于知識產權的刑事立法均以TRIPS協議第六十一條作為基本標準和指導方向。中國在2000年、2001年分別對《專利法》、《著作權法》、《商標法》進行了修改，以及從1999年到2011年連續通過八個修正案，對97刑法進行的一系列修改就是很好的佐證。通過一系列的修改，不僅進一步明確了知識產權刑法保護的價值取向，還進一步增強了刑法保護的可操作性。

TRIPS協議視角下保護知識產權的意義

從中國以上關于知識產權刑法保護的立法經歷可以看出，其和發達國家知識產權刑法保護的立法經歷有所不同：發達國家在知識產權起步初期，有一個比較寬松的國際環境。那時，國際知識產權法律還未建立健全，人們的知識產權保護意識還未樹立，因此他們可以在沒有他國知識產權法限制的情況下，采用包括侵權方式在內的各種方式來發展自己的自主知識產權，當其自主知識產權發展到一定階段后，考慮到其他國家可能再以同樣手法來發展其自主知識產權，于是迫切要求本國政府制定相關法律以及通過相關國際條約保護本國知識產權。因此，發達國家是在國民的知識產權刑法保護的意識培養起來后，才有知識產權刑法保護的立法，因此，在立法條文上就比較務實，其具有較強的可操作性。而中國的知識產權刑法保護立法，是在外力的壓力下催生的，而并非國人的知識產權刑法保護意識達到如此高度后的自然產物，因此，加入WTO之后，嚴格執行TRIPS協議的各項規定對中國知識產權的刑法保護具有重大意義：

知識產權的刑法保護是履行國際義務的必然要求。在知識經濟時代，世界經濟在全球化浪潮的推動下對知識的依賴性越來越強，知識產權的擁有程度已經成為衡量一個國家綜合國力的重要評價指標，這些因素使知識產權在全球范圍內得到了前所未有的重視和保護，其保護范圍也從最初的工業產權和著作權擴展到計算機程序、植物新品種、集成電路布圖設計等。同時，由于知識產權是一項可以保證權利人或被許可人在一定時期內享有壟斷其知識產品經營從而在市場競爭中處于領先地位的權利，所以，它幾乎與侵犯知識產權的現象同時存在，尤其是在傳播方式多元化的今天，知識產權受侵犯的可能性愈來愈大，因此國際知識產權保護力度的不斷加強是一個大趨勢，其顯著特征之一就是運用刑法手段保護知識產權。

那么，驅動知識產權犯罪發生的最大動因是什么呢？答案就是牟取非法暴利。這種嚴重的侵權行為影響了國際貿易的正常運行。中國作為WTO成員國，也是TRIPS協議的參加國，同時也是世界上知識產權犯罪發生較為嚴重和受知識產權犯罪危害較大的國家之一，建立知識產權的刑法保護機制，既是履行國際義務，以維護公平的國際經濟秩序的需要，同時也是保護本國知識產權的需要。

迫使國民在最短時間內強制性地培養知識產權保護意識。當今的國際形勢已經不允許我們像發達國家知識產權起步初期那樣，可以通過包括盜版在內的各種方式來發展自己的知識產權了，我們必須嚴厲打擊盜版活動，在依法保護他國版權的前提下依靠自己的創造性勞動來發展自己的知識產權，再沒有捷徑可走。而發展本國知識產權的關鍵是使國民在最短時間內強制培養起知識產權的保護意識，既包括保護他人知識產權的意識，也包括保護自己的知識產權的意識。學會依法保護他人知識產權，才能切實履行中國作為WTO成員國應當履行的國際義務，才不會因此惹上侵權官司，遭受巨額賠償的經濟損失。學會依法保護自己的知識產權，才不會因保護不力而被他人侵權，使自己遭受不必要的經濟損失，從而依靠知識產權為自己謀取高額經濟利益。2002年，東芝、日立、松下、JVC、時代華納、三菱電機等六家日本公司向中國DVD出口企業收取每臺出口到國際市場的DVD4美元的巨額專利費就是一個很好的警示，如果沒有超前的自主知識產權保護意識，就無法在世界市場上參與競爭。

加強知識產權刑法保護是治理假冒盜版猖獗，維護正常經濟秩序和鼓勵自主知識產權產品研發的需要。目前，假冒商標和盜版侵權行為已經成為當今世界經濟秩序的兩大危害。因此，各國（包括中國）都在TRIPS協議的統領下，把整頓和規范市場經濟秩序當成了當前經濟工作的重點之一來抓，其中鼓勵自主知識產權的研發，打擊假冒商標和盜版侵權行為是重中之重。因為知識產權作為私權能夠為權利人和使用人帶來巨大財產效益，侵犯知識產權的行為會隨著智力成果產權價值的不斷提高而日益猖獗。過去，一項發明創造在申請專利的過程中就被不法分子仿制出來，當專利產品通過工業程序生產出來投放市場時，不法分子早已把仿制品投放市場上，而且占據了大量市場份額，使專利產品銷路受阻。這種現象使專利產品的生產銷售走入了一個惡性循環的怪圈，即越鼓勵發明創造，侵權現象越嚴重，進而抑制了發明創造，助長了侵權勢力的囂張氣焰。嚴重的知識產權侵權行為的社會危害性比對有形財產的侵害行為更大，受害者往往不僅是權利人自已，更多的還是消費者和相關的社會公眾。同時，侵權還會使國家自主知識產權的研發滯后甚至導致研發能力喪失，從而使國家在日趨激烈的綜合國力的較量中處于劣勢。因此，通過知識產權的刑法保護，使知識產權的侵權者在承受巨大經濟懲罰的同時，承受刑法懲罰，可以達到抑制侵權之風的效果。

加強知識產權的刑法保護，有利于促進國際交往和國際知識產權刑法保護的整體發展。科技和人才的競爭，是當今最主要的國際經濟實力的競爭，而科技和人才的競爭與知識產權的競爭緊密相關。一個國家綜合實力的增強，必須依賴對外的經濟交流，必須引進他國的先進技術，因此知識產權保護的制度成為交流和引進的必備制度。如果知識產權保護制度不健全，出現“一家引進，百家受益”的狀況，就不會有掌握尖端技術的公司把自己的先進技術轉讓給該國了，該國獲得的就只有那些過時的、無競爭力的技術轉讓，也就是說，不保護知識產權的國家將在國際競爭中為此付出沉重的代價。

當前，涉及著作權、商標權、專利權、商業秘密以及與以高新技術貿易為主的與知識產權有關的正常的國際貿易的迅速發展，客觀上需要一種強有力的保護，以維護正常的貿易秩序。因此，像日本、美國、德國等許多發達國家都把知識產權制度作為本國在國際競爭中保持發展優勢的重要工具和手段。作為世界經濟體系三大支柱之一的世界貿易組織，也把知識產權問題作為發展世界貿易的核心問題，集中表現在世貿組織所簽署的《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）上。該協議是對近兩個世紀以來國際知識產權保護制度的總結和發展，它是世界上第一次把知識產權與國際貿易問題聯系起來的協議，也是第一次明確要求全體成員國均應提供刑事程序和刑事懲罰（第六十一條）來保護知識產權的協議，同時還是第一次明確規定“未經其他成員同意，不可對本協議中的任何條款予以保留”（第七十二條）的協議，從而使對知識產權進行刑法保護成為國際社會的普遍要求。該協議對于維護國際經濟新秩序，加強國際間經濟、技術交流與合作以及促進人類社會的共同繁榮和進步，具有極為重要的推動作用。

加強知識產權的刑法保護，有利于促進我國刑事訴訟程序和刑事處罰制度的完善。TRIPS第六十一條：“各成員應規定至少將適用于具有商業規模的蓄意假冒商標或盜版案件的刑事程序和處罰。”要求各國應當建立打擊知識產權侵權行為的刑事程序即我們通常所稱的刑事訴訟程序，這是因為，知識產權侵權行為具有一定的隱蔽性、危害后果的不確定性，因此對侵權行為的查處，面臨查找犯罪證據困難、證明損失的難度大、需要偵查手段的多樣性和舉證責任的倒置等，這就要求對此類犯罪在刑事訴訟程序上作出特殊規定，而我國刑事訴訟法卻沒有，這就需要完善。同時，此類犯罪的動機是獲取暴利，這就一方面不僅要有經濟處罰，而且經濟處罰必須有足夠力度；另一方面，還應當減少此類犯罪者獲利的機會，對犯罪者處以資格刑。而這兩方面，恰恰是我們的刑法所缺少的。因此，加強知識產權的刑法保護，還可促進我國刑法處罰制度和刑事訴訟法的完善。

（作者為宜賓學院法學院副教授；本文系宜賓學院法學院課題成果，項目編號：2011XFZDXK04）

責編/豐家衛（實習）