對商業銀行理財業務監管的回顧及業務發展的困境、規范建議

摘要：本文梳理了我國商業銀行個人理財業務相關法律規范，從法律規范、發展困境和市場監管三個層次，分析當前我國銀行理財市場存在一些亂象的深層次原因。最后，從法律和市場定位、商業銀行發展理念、相關專業人員的培育、合規文化建設和金融消費者教育和保護等五大方面提出了一些具體建議。

關鍵詞：商業銀行 理財 發展困境 金融監管

我國個人銀行理財業務始于20世紀90年代末，經過數十年的發展，業務從無到有，規模從小到大，產品從簡單到復雜，市場規模也不斷擴大。截至2011年末，我國商業銀行年發行理財產品近千只，余額約4.6萬億元。然而，隨著個人銀行理財業務的不斷發展，也產生了一些負面的現象，比如，理財產品成為部分商業銀行監管套利工具，并存在客戶投訴不斷增加，各類糾紛呈現階段性上升趨勢的現象。這也使得監管部門在嚴格規范市場、維護消費者權益和保護理財市場發展的平衡上，處于兩難境地。

商業銀行理財市場發展不同階段的監管規范情況

（一）理財市場發展早期的初步規范

2004年以前，我國有11家中資銀行和數家外資銀行從事個人外匯理財業務，2004年9月，6家中資銀行經中國銀監會批復同意開展人民幣理財業務，自此，我國商業銀行理財業務開始進入發展的“快車道”。

為規范商業銀行理財業務，也為了呵護初生的市場，2005年9月，中國銀監會以“規范與發展并重，培育和完善并舉”為指導思想，制定頒布了《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）和《商業銀行個人理財業務風險管理指引》（以下簡稱《風險管理指引》），初步界定了銀行理財服務的范疇，對商業銀行理財產品進行分類，對其業務管理、風險管理和監督管理進行了初步規范。

（二）金融危機前后對理財產品的相關監管規范

2006-2007年，中國銀監會先后下發《商業銀行開辦代客境外理財業務管理暫行辦法》、《關于商業銀行開展代客境外理財業務有關問題的通知》、《關于調整商業銀行代客境外理財業務境外投資范圍的通知》等數個部門規章和規范性文件。這些文件的密集出臺，肇因正值國際金融市場泡沫頂點，商業銀行代客境外理財業務、基金管理公司的QDII基金等蓬勃發展，而表面繁榮之下難掩危機，主管部門因此接連發令，規范商業銀行行為。

同年，中國銀監會下發通知明確取消了原《暫行辦法》中對商業銀行發行保證收益性質的理財產品需要向中國銀監會申請批準的相關規定，改為實行報告制。對《暫行辦法》中要求最遲在發售理財產品前10日將相關資料報送中國銀監會或其派出機構的，改為在發售理財產品后5日內將相關資料報送中國銀監會或其派出機構。

2008年，國際金融危機全面爆發，QDII基金、代客境外理財等鎩羽而歸，中國銀監會接連下發多份針對理財產品業務的通知，分別從產品設計、客戶評估、信息披露、風險揭示、銷售合規等多方面進行風險提示和監管規范。

2009年，中國銀監會發布了《關于進一步規范商業銀行個人理財業務報告管理有關問題的通知》、《關于進一步規范商業銀行個人理財業務投資管理有關問題的通知》，分別對商業銀行個人理財業務的報告管理和投資范圍作出進一步規范和限制。

（三）近年監管規范情況變化

2010年開始，隨著銀信合作的全面加速，商業銀行、信托公司利用相關規定匱乏，部分業務處于監管范圍模糊的灰色地帶，在發行部分理財產品的過程中借道信托繞開信貸規模控制，將表內風險轉至表外，美化業務報表和監管指標，導致銀信合作風險聚集。為規范銀信合作市場，中國銀監會自2009年末至2011年先后下發一系列的規范通知1，對銀信合作業務轉表等進行監管和規范，擠壓“影子信貸”，控制銀信合作相關業務的風險。

2012年，針對商業銀行銷售理財產品時存在諸多不規范行為，客戶投訴直線上升的現實，中國銀監會適時頒布《商業銀行理財產品銷售管理辦法》（以下簡稱《銷售管理辦法》），從各個環節對商業銀行開展理財產品銷售活動進行規范。近期，為了防范和化解商業銀行理財業務風險，規范銀行理財資金投資運作，中國銀監會再次發布了《關于進一步規范商業銀行理財業務投資運作有關問題的通知》，以促進銀行理財業務的健康、穩健發展。

對商業銀行理財業務監督規范的特征

（一）注重市場培育，并根據風險狀況及時調整相關規范

從對理財產品的規范和監管的回顧中可以看出，監管者采取的是“跟隨”策略，謹慎觀察我國商業銀行理財市場發展實際，并以“管風險”為原則，根據我國銀行理財市場的發展變化和風險狀況及時調整相關規范。比如，商業銀行理財產品的市場準入應當采用何種方式，就分別經歷了批準制、事后報告制、事前與事后報告相結合制。又如，中國銀監會根據國內外金融形勢在2008年和2010年分別密集出臺相關規定，分別對境外代客理財業務和銀信合作理財業務進行規范。

（二）相關規范的法律層級較低，集中在部門規范性文件。

從法律層級來看，目前直接規范我國商業銀行理財市場的諸多文件中，僅有《暫行辦法》和《銷售管理辦法》為部門規章，其余均為部門規范性文件，其優勢在于靈活性，但整體法律層級相對較低。

部門規范性文件系主管部門根據相關法律法規授權，在自身職權范圍內制定的有關規范，其制定和發布流程相對較短。中國銀監會因此得以根據復雜多變的金融市場和監管實際，及時甄別和預判風險并制定相關規范，維護商業銀行理財市場的穩健發展。但是，部門規范性文件法律層級相對較低，從立法效力角度而言處于弱勢。從法律的角度看后果有二：一是法律層級較低導致規范力度較弱；二是一旦發生法律沖突的情形，層級較低的法律規定在適用性上劣后于層級較高的規定。

當前商業銀行理財市場發展面臨的幾大困境

應當看到，我國商業銀行理財市場雖然蓬勃發展，但在資產和財富管理市場上，正面臨證券投資基金、券商集合理財、信托公司信托計劃等多重夾擊，而商業銀行理財市場自身，則面對著客戶投訴不斷上升，產品設計和收益形式日趨保守化的現實。從深層來看，當前商業銀行理財市場現狀及其面臨的三個困境密切相關。

（一）法律困境

目前，在關于商業銀行理財產品的各項規定中，并未對理財產品的法律屬性作出明確界定。《暫行辦法》僅對個人理財顧問服務和綜合理財服務從業務形態上進行了界定。因而學界對于商業銀行理財屬于何種法律關系尚存爭議，爭議焦點在于商業銀行理財產品作為委托理財的一種方式，其法律關系是否在實際上屬于一種信托行為。

1.支持“信托論”的主要理由

第一，《風險管理指引》指明“商業銀行應當將銀行資產與客戶資產分開管理，明確相關部門及其工作人員在管理、調整客戶資產方面的授權。對于可以由第三方托管的客戶資產，應交由第三方托管”。上述規定與法律界定信托關系的核心之一——信托財產獨立相一致。

第二，“信托論”的支持者認為，凡是在形式上符合《信托法》中“委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為”就是信托行為，換言之，只要在委托人和受托人之間形成委托契約關系，該委托理財業務即屬信托行為。由此，商業銀行理財、基金等產品均可以被視為具有“基于信托原理所形成的信托法律關系”。

2.對理財產品法律界定的另一種觀點

上述將理財產品歸于信托關系的劃分并沒有考慮到我國商業銀行理財服務多樣化的現實，實際上，不能簡單地將所有理財產品非此即彼地歸類于信托或委托關系。因而目前還存在一種觀點，認為應當從具體的商業行為出發分析商業銀行理財業務的法律關系，主要觀點如下：

《暫行辦法》按是否存在資產管理行為將商業銀行理財業務分為理財顧問業務和綜合理財業務。理財顧問業務是指商業銀行向客戶提供的財務分析與規劃、投資建議、個人投資產品推介等專業化服務。可見，理財顧問業務更多的是提供建議和咨詢，并不涉及客戶資產的管理運營，類似于咨詢服務法律關系。

根據《暫行辦法》第九條的規定，“綜合理財服務，是指商業銀行在向客戶提供理財顧問服務的基礎上接受客戶的委托和授權，按照與客戶事先約定的投資計劃和方式進行投資和資產管理的業務活動。在綜合理財服務活動中，客戶授權銀行代表客戶按照合同約定的投資方向和方式進行投資和資產管理，投資收益與風險由客戶或客戶與銀行按照約定方式承擔”。所以，在綜合理財服務中，因涉及銀行對客戶資產的管理運營，應根據具體不同的運營方式對商業銀行理財產品進行區分，進而判斷法律關系。

《暫行辦法》根據客戶獲取收益方式不同，將理財產品分為保證收益型和非保證收益型兩種。對于保證收益型產品，由于商業銀行需要向投資者支付本金和事先約定的固定收益，該觀點傾向將其認定為借款合同法律關系，對于保證收益理財產品超出保證收益部分的其他收益，由于商業銀行和客戶將按照事先約定分配并共同承擔風險，該觀點傾向于認定其為信托關系。還有一種近似的觀點，認為商業銀行和客戶就本金形成債權債務關系，對收益部分由于客戶有權享受正收益而不承擔負收益的投資失敗風險，相當于商業銀行對客戶收益做出擔保，確保收益不為負，因而認為商業銀行和客戶就將收益部分形成一種擔保的信托關系。套用同樣的邏輯，該觀點認為保本浮動收益理財產品的性質與之類似，即對于本金部分，為債權債務關系，對收益部分，為信托關系。

非保本浮動收益理財產品中，由于商業銀行系根據事先約定和實際投資收益情況向客戶支付收益，而并不對客戶本金的安全做出承諾，且對理財資金享有較大自主管理和處分的權限，與信托的“信托財產獨立”和受托人權利類似，因而該觀點認為這屬于一種信托關系。

事實上，在探索我國商業銀行理財的法律關系時，都不能不考慮我國金融業分業經營和分業監管的實際情況，只有在此框架下進行的探索，才更符合我國實際情況，有助于商業銀行理財合法合規地發展。

（二）發展困境

當前，利率市場化有序推進，商業銀行依靠傳統的信貸業務獲取利潤的空間受到擠壓，而資產管理市場不斷深化發展，百姓投資渠道日益增多，商業銀行儲蓄存款相應不斷減少，資產負債管理革新迫在眉睫，這些都迫使商業銀行探索新的發展道路，財富管理成為不少銀行眼中的下一個利潤增長點。

1.理財業務中存在的一些問題

然而，縱觀當前商業銀行理財服務市場，一方面商業銀行迫切期望通過理財業務發掘銀行中長期新利潤增長點，但另一方面又存在將理財產品工具化、濫用化的短視行為，這一矛盾成為當前銀行理財市場發展困境的縮影。由此，理財產品短期化、同質化現象嚴重，理財產品淪為攬儲工具，導致銀行合規風險增加；理財產品銷售人員在銷售產品時重收益率、輕風險提示，因銷售行為不合規引發客戶誤解導致投訴、訴訟，銀行聲譽風險增加；部分金融機構借理財產品繞開信貸規模限制等監管規定，將表內風險表外化，導致實質信用風險不斷聚集。

2.造成發展困境的主要原因

第一，商業銀行理財產品法律屬性不明，限制了理財產品設計的創新。當前理財產品同質化嚴重，一方面是因為理財產品成為攬儲工具所致，另一方面也由于相關法律規范尚未明確，理財產品創新存在制度障礙。

第二，商業銀行尚未形成從董事會層面起自上而下重視資產管理業務的理念，理財業務存在長遠發展與短期套利行為的矛盾。雖然大部分商業銀行都認識到未來財富管理將成為帶動利潤的新增長點，但絕大多數商業銀行還沒有將其納入戰略層面的思考，而只是因為理財業務撬動資金的規模和帶動利潤增長的潛在可能而對該項業務有所重視。換言之，不少銀行所謂的“重視”僅限于將理財產品視為獲得短期收益的工具，因此，不論是條線力量投入，還是合規管理力度都相對較弱。例如，目前，除極個別銀行外，幾乎還沒有商業銀行單獨設立財富或資產管理部門，不少商業銀行的理財部門往往是金融市場部或資金管理部下屬的二級部門，這樣的設置一是導致理財專業人力資源投入不足，理財產品設計專業化程度不高；二是致使在行內理財業務往往淪為配合其他部門完成任務的工具，如為了發展存款，商業銀行推出滾動式理財產品，或者更多的將精力放在發售和贖回時間的選擇而不是產品設計上，商業銀行理財產品由此已背離財富管理的初衷，成為監管套利的工具；三是不利于基層員工理解理財業務的本質，反而將其視為存款業務拓展手段，銷售合規性不強，這也是近年來銀行理財業務投訴和訴訟激增的重要原因。

第三，公眾認識存在誤區，理財市場的長期培育和正確理念的形成尚待完善。商業銀行理財產品作為一種投資方式，和其他投資產品一樣存在投資風險。而現在不少投資者習慣于將商業銀行理財產品視同毫無投資風險的銀行存款，無法接受收益低于存款利率或本金受損。這一方面和商業銀行理財產品銷售人員在銷售過程中風險揭示不合規有關，另一方面也和投資者對自身風險承受能力認識不足，以及長期以來民眾對商業銀行的心理預期和消費慣性有關。

但是，必須認識到商業銀行的定位有別于券商、基金公司、信托公司，“穩健”依然是商業銀行安身立命之本，在糾正投資人認識誤區、加強銷售合規性的同時，如何設計恰當的產品，既符合資產管理、財富管理的要求，又適當控制風險，不背離商業銀行應承擔的角色，是商業銀行理財市場發展必須考慮的問題。

（三）監管困境

首先，監管部門雖然能夠按照相關法律的授權，通過部門規章或規范性文件的形式根據商業銀行理財市場的實際情況進行靈活監管，但由于商業銀行理財相關法律規范層級效力相對較低，監管的權威性和有效性受到一定限制。

其次，商業銀行對其理財市場的發展定位尚未明確，反過來制約監管力量的發揮。如上文所述，監管部門從一開始即以“規范與發展并重，培育和完善并舉”為理念，在提綱契領地頒布《暫行辦法》后，一直采取緊密觀察和跟隨市場、針對具體情況“點對點”及時糾正不規范行為的策略，尚未進一步制定全面規范銀行理財業務的規范文件。事實上，監管部門無法也不應代替市場做出選擇，用行政手段過度干預市場，市場發育的不成熟也意味著脆弱，監管部門如果無視現實下“猛藥”，反而不利于市場平穩進化。

最后，監管部門必須平衡好培育市場和保護金融消費者的關系。雖然監管部門必須著眼于商業銀行理財市場的起步培育，但不能否認的是，監管部門的核心職責之一即是維護金融市場穩定，保護金融消費者權益，這也是中國銀監會所有發布的辦法、指引、通知等文件的核心指向。如何既不影響市場發展，又能充分保護金融消費者合法權利，同時做好消費者教育，普及正確的投資理念，是監管部門必須平衡好的關系。

對理財產品業務發展相關建議

目前，我國商業銀行理財面臨新的發展臨界點，具體而言，有五大方面的問題亟待解決，一是如何找準法律和市場定位，探索適當的銀行理財產品發展之路；二是如何將資產和財富管理業務真正嵌入商業銀行業務條塊，使之發揮應有的作用而不是成為其他傳統業務的配角；三是如何聚攏專業人才，設計出符合資產管理需要和商業銀行穩健經營定位的產品；四是如何自上而下地普及貫徹銀行理財產品作為資產管理條線的服務，從設計到銷售各環節確保合規；五是如何做好消費者投資理念的糾正和普及，同時推動設計銀行理財產品消費者保護機制，維護市場穩定。

（一）短期和微觀層面

首先，制定理財產品會計處理和計提風險準備的統一標準，遏制目前利用監管空白修飾報表、美化存款數字的現象，從源頭上控制理財產品成為攬儲工具的可能。

其次，針對商業銀行理財產品銷售亂象，加強查處力度，增加違規成本，規范銀行理財市場發展秩序。培育銀行建立理財銷售的合規文化，保護消費者正當權益。

最后，盡早建立專門的理財業務從業人員資格認證制度和持續培訓機制。參照基金等專業理財的從業人員資格認證制度，提高銀行理財業務人員的準入門檻，明確市場禁入等懲罰措施，并建立固定、長期的從業人員持續培訓機制，從人員管理上進行規范。

（二）中長期和宏觀層面

首先，早日明確商業銀行理財產品的法律屬性，完善相關立法，根據法律、部門規章、部門規范性文件的法律層級，建立完善多層次的規范體系。

其次，推動資本市場頂層設計，加快理財產品的設計創新。目前，我國資本創新工具有限，缺乏相應的活躍市場，相關政策和規范處于缺失狀態，應當自上而下進一步加強資本市場和相應工具的完整性，促進包括銀行理財產品在內的財富管理手段的進一步豐富。

再次，引導商業銀行真正理解和貫徹資產和財富管理理念。鼓勵商業銀行探索符合本行實際情況的銀行理財產品定位，而非僅僅將理財產品作為傳統業務的替代工具。推動商業銀行梳理和調整業務條線設置，合理分配專業人力資源，推出符合銀行定位的產品，豐富我國金融市場體系，拓寬百姓投資渠道。

最后，建立專門的消費者保護機制，持續做好消費者教育工作。監管部門應承擔公眾教育義務，幫助投資人客觀認識風險，形成正確的投資理念，研究建立銀行理財產品消費者保護機制，保護金融消費者正當權益。

（本文僅代表作者個人觀點，與所在單位無關）

作者單位：中國銀監會國際部

責任編輯：劉穎 廖雯雯

參考文獻：

[1]《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》（銀監會令[2005]2 號）

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注1：包括《關于進一步規范銀信合作有關事項的通知》、《關于規范信貸資產轉讓及信貸資產類理財業務有關事項的通知》、《關于規范銀信理財合作業務有關事項的通知》、《關于進一步規范銀行業金融機構信貸資產轉讓業務的通知》、《關于進一步規范銀信理財合作業務的通知》、《關于規范銀信理財合作業務轉表范圍和方式的通知》、《關于做好信托公司凈資本監管、銀信合作業務轉表及信托產品營銷等有關事項的通知》。