勞動合同法下末位淘汰制何去何從？

網友抨擊票選“最差員工”

媒體日前報道，武漢一家公司從去年開始每年評出“年度最差員工”，每名員工要寫下3個自己認為全年表現最差的同事，并且，還要在選票上署自己的名字。得票最多的3名同事將從所在的部門下崗。“最差員工”是激勵還是打擊，這樣的考核制度對企業的發展有益嗎？連日來此事在網絡上引起網友熱議。

網友質疑：票選出最沒人緣員工

有網友認為，實行末尾淘汰制可以增強員工間的競爭意識和危機意識，這樣可以提高工作效率，防止員工混日子；但更多的網友認為僅憑同事之間的投票就決定去留，這樣容易讓企業內部人心惶惶，不利于企業的長期發展。

網友“曉風殘月”認為，工作能力強的人不一定人緣好，而且每個人對同事評價的標準不同。他質疑：“誰又能保證投票時每個人都是公正的呢？”這一說法得到許多網友認同。網友“幸福毛線球”說，票選出來的不是“最差員工”而是“最沒人緣員工”。

福州小伙何武從事電器銷售。何武說，兩年前他進入了福州一家公司，成為公司銷售團隊一員。兩個月后，銷售團隊“整風”，就是開展批評與自我批評。每個同事之間要互相打分，得分最低的要受處罰。“整風”中，何武因是新人成了犧牲品。“雖然后來公司考慮到新來的，并沒有特別對我有什么處罰，但從那時候起，我對這個團體就失望了。同事之間的親切感，已經被戒備所替代。”不久后，他離開了那家公司。

專家：票選“最差”會成負激勵

投票來決定員工的去留，這樣考核方式可取嗎？福建師大行政管理系主任、張玲棗教授認為這樣的末位淘汰制度是不科學、不公平的。他認為，純粹的投票方式會帶來很多問題，比如說，大部分人在工作中不愿意得罪人，但是很多工作的開展又必須得罪人。這種票選“最差員工”的方式摻雜了復雜的人際關系，員工會以人緣而不是業績能力來投票。福建師大林少敏教授也不贊成票選“最差”的考核方式。他認為，員工間票選“最差員工”這種方式會逐漸演化成為企業內部的勾心斗角，沒有正面效應，會成為一種“負激勵”。

從制度設計的角度看——“企業末位淘汰制最該淘汰”

譚曉麗是北京夢麗化妝品有限公司的銷售代表。今年4月初，她因為第一季度的銷售額排名倒數第二被企業淘汰，丟了飯碗。

她對記者說：“我每天的工作是向客戶和經銷商推銷公司生產的各種化妝品。目前全國生產化妝品的企業有近3300家，化妝品種有25000多種，市場競爭相當激烈。2011年1月，公司開始實行末位淘汰制，全公司在各地的近70名銷售代表每季度銷售額有個大排名，排在倒數第一至第三位的被淘汰，勞動合同到期的不再續簽，沒到期的給一些經濟補償也不再留用。企業說，搞這項制度是為了通過建立競爭機制獎勤罰懶，但這項制度本身設計的就不合理，缺乏科學性。比如說，不管你每季度推銷了多少，只要排在倒數三人之列就要遭淘汰，就像狼吃羊，誰跑得慢誰就會被吃掉。說心里話，企業制定的末位淘汰制最該淘汰。”

記者看到了這家企業出臺的《末位淘汰制方案》。其考核的目的是，“引進競爭機制，體現優秀者升，平庸者下，違紀者罰。形成干部能上能下，職工能進能出的良性循環機制”。其考核的辦法是，“對每季度銷售額排名末三位的職工實行淘汰制”。但當記者就淘汰的標準是什么，淘汰的比例是如何確定的，淘汰制方案是否經過職代會審議，如果本季度倒數第一的銷售額比上季度沒被淘汰者的銷售額還要高該如何對待等問題，采訪這家企業主管副總時，對方以“這是商業秘密”為由，拒絕回答記者的提問。

既然末位淘汰制是績效考核體系的一個環節，那么績效考核體系本身的科學性和公平性就成了這項制度有效實行的前提，如果這個前提不存在或者不具有科學性，缺乏公平性，末位淘汰制必然產生不了預期的效果。實踐中，一些企業推行的首席職工制，從選樹“最好的職工”入手，來實現調動職工積極性，增強競爭意識的目的，這種本土化“鼓勵第一”的激勵機制遠比舶來品“淘汰末位”效果好得多。

國務院國有資產監督管理委員會研究中心主任助理廖義全研究員在接受本報記者采訪時說：“濫用末位淘汰制是管理者一種無知的表現，既沒有理性也沒有智慧內涵。企業建立任何一項規章制度，都必須引入科學化的制度化管理，消除管理者的主觀隨意性，最終達到激勵職工，促進企業發展的目的。”

從以人為本的角度看——“搞得職工一個個身心俱疲”

金雪陽原是石家莊金輝軟件科技開發公司的程序員。他從走進這家公司的第一天起，就告誡自己處處要小心，以免被淘汰。每到年末，公司會按照年終考評打分結果，以20%的比例將排在最后的6位職工解雇。這家企業末位淘汰制的考評辦法是按任務完成量、專業技術水平、執行上級（部門）指令及時性等10個方面打分，職工相互打分占15%，班組長打分占25%，部門經理打分占30%，副總經理打分占30%。

金雪陽對記者說：“公司制定的規章制度應該以人為本，這樣能得到職工的支持和認可。可末位淘汰逼得你不敢得罪任何人，連同上下級和同事之間的關系融洽度還占了10分，稍不留神就會丟分。如果排在最后，不但會被淘汰，而且拿不到年終效益獎，損失會超過上萬元。”

去年3月，金雪陽和幾位同事主動辭職了。他覺得，“這項制度搞得職工一個個身心俱疲，在這樣的企業上班，太累。”和他同時辭職的一位職工坦言，“企業鼓勵先進無可厚非，但10個手指還不一樣長呢，更何況每個人的情商智商各有高低，干嘛非要有人被淘汰，像競技比賽似的一定要決出個勝負。”

目前，一些企業甚至一些知名度很高、業績良好的公司也在跟風實行末位淘汰制。其實，杰克·韋爾奇曾說過：“我們的活力曲線之所以能夠發生作用，是因為我們花了10年時間在通用公司建立起一種績效文化。在這種文化里，人們可以在任何層次上進行坦率溝通和回饋。坦率和公開是這種文化的基石，我不會在一個并不具備這種文化基礎的企業組織里強行使用這種活力曲線。”

湖南大學工商管理學院教授袁凌對本報記者說：“活力曲線在國外企業績效管理中有過成功運用。在我國人力資源管理中，末位淘汰制作為一種負激勵的強勢管理手段，在適當的條件和環境下是能夠激發職工的危機意識和工作動力，改進職工績效，促進人才合理流動的。但目前我國大部分企業對末位淘汰制都是不分時間、不分條件、不分對象、不分范圍地盲目照搬，其濫用必然會使末位淘汰制的有效性大打折扣，甚至產生嚴重的消極后果。”

從企業管理的角度看——“并非末位職工都不勝任崗位”

童學清原來是江蘇某化工企業的人力資源部經理。幾年前，為了實現企業的快速發展，公司提出了一系列改革措施，其中力度最大的就是實行末位淘汰制，淘汰比例為8%。負責實施的童學清發現，越是干活多的人，出錯的幾率越大；越是堅持原則的人，得罪的人越多。結果，這兩類人在年終考評中容易得低分。將他們淘汰一是不公平，二是對企業來說也是個損失。他透露：“并不是排在末位的職工都不勝任工作，一些被淘汰的職工往往在同行企業受歡迎，有些還成了競爭對手的生產骨干。另外，末位淘汰造成的崗位空缺也很難得到迅速補充。”童學清曾幾次向公司領導提建議，希望廢止末位淘汰制，但領導以“規矩既然已定就必須執行”回絕了他。無奈之下，童學清請求調崗，“不再干實在干不了的事了”。

從管理學的角度講，現代企業管理推崇充分調動人的積極性，挖掘人的內在潛能，通過創造寬松、和諧的外部環境來發揮人的主觀能動性，培養團結合作、相互信賴、取長補短的團隊精神。現代管理看中的是職工的責任意識和創新意識，注重的是長遠效應而非短期效果。畸形的末位淘汰制則主張通過企業職工相互競爭，達到所謂的“優勝劣汰”。在“適者生存”的驅動下，職工為了不被淘汰導致同事之間勾心斗角，團隊精神萎靡，這種環境下的職工缺乏對企業的忠誠度。

重慶大學經濟與工商管理學院教授劉偉對本報記者說：“不考慮企業自身制度與文化特征，機械照搬甚至濫用末位淘汰制會帶來諸多企業管理困境。首先，過度競爭導致職工關系緊張，容易引發相互拆臺行為，難以實現職工間的合作共贏。其次，末位淘汰制會阻斷企業中的知識傳遞和共享，容易誘發職工短期行為，不利于企業長遠發展。此外，過度依賴末位淘汰破壞了職工與企業之間的情感紐帶，導致職工缺乏歸屬感，破壞企業文化。”

從法律法規的角度看——“將末位者辭退有悖于法律”

徐麗是北京一家證券公司的客戶經理。2012年2月，她因沒完成上年度經濟指標被末位淘汰，企業與她解除了勞動關系。幾天后，她把企業告上了法庭。徐麗認為，公司以末位淘汰為借口，將末位者辭退有悖于勞動合同法。而公司認為，根據《勞動合同法》的有關規定，徐麗因“不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作”，所以才將她辭退，并且提前30天書面告知她了，不存在違法問題。徐麗則說：“我上半年沒完成指標后趕上機構合并，我被合到另一個營業點，其工作性質和崗位還同原來的一樣，根本不是法律法規意義上的‘調整工作崗位’。所謂調崗后‘仍不能勝任工作’，則是基于別人優秀排名在前，不能說明我不勝任工作。”

最終，徐麗打贏了官司。

有關勞動法專家指出，末位淘汰制屬于用人單位的規章制度，但并不意味著用人單位對業績居于末位的勞動者可以單方面解除勞動合同。

勞動者業績居于末位，是否構成了法律規定的“嚴重違反用人單位的規章制度”呢？專家分析說，居于“末位”是一種客觀狀態，不是一種主觀行為。因此，即使勞動者業績居于末位，并不意味著嚴重違反用人單位的規章制度，用人單位不能以此單方面解除勞動合同。

勞動者業績居于末位，是否屬于法律規定的“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作”？專家解釋道，勞動者業績居于末位，可能是其不勝任工作，也可能是其能勝任工作，卻因各種因素仍在某次考核中居于末位。考核打分就像排隊買東西，總會有人處于隊尾，考核不合格不能直接等同于不勝任工作。并且，即使考核居于末位的勞動者確實不能勝任工作，用人單位應當對勞動者進行培訓或調整工作崗位，只有在仍不能勝任工作的情況下，才能提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后解除勞動合同。

人力資源和社會保障部勞動工資司副巡視員董平曾表示，很多單位和企業采用的末位淘汰制是沒有法律依據的。《勞動合同法》中企業解除勞動合同的情形中沒有包括“末位淘汰制”，而且也已刪去了“雙方當事人可約定勞動合同的終止條件”這一條。用人單位終止勞動合同，只能依據《勞動合同法》第四章列舉的情形，其中并無“末位淘汰”這一項

“末位淘汰制”早該被“末位淘汰”了

《勞動合同法》起草課題組組長、中國人民大學常凱教授近日表示，“《勞動合同法》出臺后，末位淘汰制等將會變成非法行為！”（11月25日《重慶商報》）

這些年，不少企業在人事制度改革中大力推崇據說是“國外流行”的“末位淘汰制”，這種績效考核方式在各行各業蔓延開來，甚至成了有些單位恐嚇員工無償加班的“殺手锏”，動輒就搞“末位淘汰”，弄得大多員工大有朝不保夕之感。

競爭難免優勝劣汰，但是企業是由活生生的人組成，不是弱肉強食的“動物世界”。“末位淘汰制”就好比一匹狼，誰跑的慢，肯定是被吃掉，而且必須有個人被吃掉。誰還敢奢望和諧有序的“互贏”呢？既然每月的績效考核成為大家害怕而又無法避免的事情，那么，大家就互相猜疑、互不信任、互相拆臺吧。“末位淘汰制”宣揚的是一種“弱者被蠶食”的社會達爾文主義。杰克？韋爾奇曾對以“淘汰制”為基礎的“活力曲線”有一段精彩的闡述：“我們的活力曲線之所以能夠發生作用，是因為我們花了10年時間在GE公司建立起一種績效文化。在這種文化里，人們可以在任何層次上進行坦率溝通和回饋。坦率和公開是這種文化的基石。”眼下的中國，又有多少企業生成了這種以“坦率和公開”為基石的績效文化呢？

盲目推行“末位淘汰制”悖逆了基本的科學準則。其實，“末位淘汰”對參與排序的員工規模和素質分布是有前提的。如果企業員工的素質和表現符合統計學中的“正態分布”：即“大多數人中等，很好很差的都是少數”——末位淘汰是有負激勵作用，但對于現實的企業而言，人力資源分布不可能均衡、不可能都是“正態分布”——可能大家都是積極而優秀的，或者相反，則這種“末位淘汰”作為制度設計就喪失了起碼的公正、公平的內核。各企業的發展水平是不一致的，在相同的行業以相同的標準去考量員工，有的單位的末位可能是其他單位的首位或中上位，這正是“末位不末”或者“首位不首”的事實邏輯。

就法律而言，其實早在2006年10月1日，最高人民法院就出臺了《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》的司法解釋。其中對于勞動合同效力的解釋非常明確：“勞動合同的效力優先于單位制定的內部規章。”比照勞動法的規定，如果勞動者確因“不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作”，用人單位在提前三十日以書面形式通知本人后，可以解除勞動合同，但是被“末位淘汰”的員工并不完全屬于這種情況。訂立、變更、解除勞動合同本是雙方的法律行為，用人單位不能單方隨便決定。盡管企業管理規定屬于內部規范，勞動者在與企業簽署勞動合同時按照“意思自治”原則達成了默認內部規范的約定，但是企業內部規范效力絕不能高過國家法律法規，能力上的后序位置自然不能作為解除合同的法律話語。

新《勞動合同法》中已刪去“雙方當事人可約定勞動合同的終止條件”這一條，用人單位要終止勞動合同，只能依據新《勞動合同法》第四十四條列舉的情形——顯然是對“末位淘汰制”等“家規”自由裁量權的理性匡正。淘汰可以，但不要動輒以“末位”為借口。人的先賦因素總是有差異的，人本主義的競爭才是企業實現經濟效益和社會效益的美好路徑。

員工被末位淘汰可索賠

“我上班時和公司簽訂了勞動合同，聘用期是三年，我在這里只干了一年零兩個月，公司就把我辭掉了，原因是我連續三個月的業績在公司都排名最后，公司這樣做合理嗎？”近日，在鄭州某房產銷售公司工作的李小姐向本報求助。

對于企業來說，“末位淘汰”的確能在一定程度上激發員工的工作積極性，但在實行這一制度的同時，是否也損害了勞動者的合法權益呢？

近日，《最高法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）（征求意見稿）》（以下簡稱《勞動案件司法解釋》）向社會征求意見。《勞動案件司法解釋》中表明，用人單位通過“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同，勞動者可要求單位支付賠償金，法院應予支持。

那么，這是否意味著被“末位淘汰”后就可以向單位索賠？一旦該司法解釋實施，會有什么影響呢？

“末位淘汰”的是與非

√末位淘汰制度雖然會傷害員工的個人感情，但對于整個公司大局來說，能力差的人就應該退位讓賢

×一個企業有十個員工，五個優秀，五個一般，末位淘汰掉五個一般的后，仍有人出現在末位

？被“末位淘汰”就索賠，不好好工作的人是不是就不用擔心失業了

“淘汰”“末位淘汰”的 意義

用人單位往往把“末位淘汰”與勞動法中的“不勝任工作”套用，從而繞過法律規定侵害勞動者權益

最高法此次下發的司法解釋是對用人單位管理權力的規范，對勞動者弱勢地位的矯正

1、售樓小姐被“末位淘汰” 公司稱很正常

2010年李小姐從鄭州一所大專院校畢業后，一直沒有找到合適的工作，后經朋友推薦，2011年4月，李小姐到一家房地產公司上班。當時公司明確告訴她，公司在人員考核上實行末位淘汰制度，會根據工作業績和其他指標對員工進行考核，連續兩個月考核都在最后的將自動離職，李小姐當時未提出異議。

今年5月1日，公司考核結果又一次顯示，李小姐考核排名最后，這就意味著她已經兩次排名最后，被提前解除勞動合同。對此，李小姐認為公司通過這樣的方式讓自己下崗屬于違約。“現在房地產行業本來就不景氣，房子非常難賣，而且賣房子除了會忽悠，還得碰運氣。再說了，如果規定連續兩個月排名最后都必定被解雇，那總會有人被解雇。”

記者撥通了該公司一名負責人的電話，他告訴記者，被解除合同的這些業務員都是能力有限的員工。“公司并沒有違約，因為當初所簽的合同上有規定，如果業績達不到公司標準就要被淘汰。”

“公司對員工的考核有據可依，公司曾經給過她們機會，連續兩個月排名最后才會被淘汰，如果第一月落后，第二個月她就應該努力趕上。”他表示，房地產也是個競爭激烈的行業，能者上次者下，這很正常。公司通過“末位淘汰制”，裁掉的人一般有兩種：一種是沒法適應快節奏、高壓力、常加班的生活；另一種是在公司待的時間長了，工作能力和積極性下降，工作效率達不到要求。

2、 “末位淘汰”，法律上無此規定

記者了解到，“末位淘汰”這一績效管理方式，是由美國通用電氣公司前CEO杰克·韋爾奇首先提出，核心內容是我們所熟知的達爾文所提出的“物競天擇，適者生存”。

據悉，這種情況在我省不少企事業單位都有所存在，企業通過這種方法對員工進行考核，一旦工作業績排后，員工就可能被解雇。

對此，河南英泰律師事務所律師陳志剛說，“末位淘汰”雖然源于國外，卻興于國內，成了眾多企業加強管理的一個法寶。從制度設計上看，此舉從客觀上推動了職工的工作積極性、精簡機構等。不過，其消極和負面作用同樣明顯：一是與法律規定相背離。2008年1月1號起實施的《勞動合同法》明確，用人單位終止勞動合同，只能依據其第四十四條列舉的情形，其中并無“末位淘汰”一項。

換言之，企業實行的“末位淘汰”只是其內部管理規定，卻沒有法律依據，如果沒有發生員工嚴重違反用人單位制度或損害單位利益的情況，用人單位與員工解除勞動合同，需要具備“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作”的條件，并且要提前30天書面通知或者額外支付一個月的工資，才可以解除勞動合同。

3 、淘汰“末位淘汰”員工雇主看法不一

6月27日，最高法院下發《勞動案件司法解釋》向社會征求意見，其中規定，勞動合同存續期間，用人單位通過“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位支付賠償金的，法院應予支持。對“淘汰”末位淘汰制度，用人單位和員工都有不同聲音：

“我以前的公司就是實行的末位淘汰制，每個月績效考核后兩名薪資要減一半，減掉的一半獎勵給考核的前兩名，而且連續幾個月排名靠后就面臨著被淘汰。”剛換了工作的小張對此特別不滿。

“作為一名員工，我覺得末位淘汰制不太好。比如一個企業有十個員工，五個優秀，五個一般，通過末位淘汰制，淘汰掉五個一般的之后，剩下的五個優秀，仍然會有人出現在末位淘汰制的末位。企業不能一味地要求員工追求第一，因為第一只有一個。只要人盡其才，就算一個員工處在末位，能發揮他的長處為公司創造效益，就是王道。”

供職于河南某網站的小吳說：“末位淘汰有損個人尊嚴，發展下去不利于公司持續發展。末位淘汰制不妨改作首位激勵制。身處末位，公司可以少發點工資，但是不能成為淘汰的理由。”

作為一名雇主，河南北大青鳥阿博泰克學術經理王味也對末位淘汰制持否定態度。她認為公司應該優化管理制度，用人性化的管理激勵員工，留住員工的心，而不應該用像末位淘汰制這樣強硬的手段。

反對

“任何事物都有兩面性，對于末位淘汰制也應該具體問題具體分析，用其利，避其弊。”鄭州天基賓館有限公司總經理李娟表示：“鐵打的營盤流水的兵，基層員工允許一定程度的流動，水不流不活，但是看怎么流，哪些人需要流，那些占著位置不干活的人，該流就得流。”

“末位淘汰制可以讓員工更有斗志，更加努力工作，同時對提高公司的業績有很大的幫助。”統一公司鄭州分公司區域業務崔江朋在記者采訪時表示，雖然該制度在一定程度上傷害了某些員工的個人感情，但對于整個公司大局來說，能力差的人就應該退位讓賢。

在北京一家公司工作的小張認為，優勝劣汰是職場的生存法則，末位淘汰有利于企業的新陳代謝，也有利于員工上進。“末位淘汰”可以索賠，聽起來有點鼓勵吃大鍋飯的意思，這樣一來不好好工作的人就不用擔心失業了，他擔心如果這項司法解釋真的實施了，會不會影響大家工作的積極性。

4、 “末位淘汰”：“不可勝任工作”

針對《勞動案件司法解釋》中重點規范的競業限制條款具體內容和經濟補償標準，以及用人單位以“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同應支付賠償金的規定，司法界人士多表示肯定。

許昌市中級法院民事審判第三庭副庭長胡延峰說，由于在社會資源占有的差異、勞動關系的特性以及諸多社會現實因素的影響，在用人單位與勞動者之間，勞動者始終處于弱勢地位。勞動法作為社會法，應糾正這種社會不公平現實的需要，在尊重意思自治原則的同時，通過公法手段，在用人單位權力與勞動者個人權利之間尋求平衡，在勞資雙方實力懸殊的境況下通過向勞動者傾斜而實現實質的公平正義。

因此，該司法解釋的制定也體現了這種價值取向，并為勞動者的保護提供了更為明確和可操作性的渠道。

胡延峰說，“末位淘汰”是企業管理甚至曾經在機關管理中風靡一時的激勵機制，但是，這種機制的背后，是非科學性、粗暴、非人性化的理念，現實中用人單位往往把“末位淘汰”與勞動法中規定的“不勝任工作”條款套用，而何謂不勝任工作，難以確定一個統一標準，這給用人單位為自身利益而繞過法律規定侵害勞動者合法權益尋找到一個途徑。

因此，此次征求意見中對用人單位通過“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持這一規定，無疑在企業自主權與勞動者權益之間尋求了一個平衡點，體現了保護弱勢群體合法權益的價值取向。同時，也促使用人單位在管理中自覺約束自己的權力，防止權力濫用，以尊重勞動者的合法權益。

5 、淘汰“末位淘汰”可矯正勞動者弱勢地位

“‘末位淘汰’在本質上違反勞動法律，侵害了勞動者的合法權益。”河南豫商律師事務所律師秦俊才說，勞動者和用人單位作為民事主體，法律地位是平等的；但是，由于目前中國勞動力供給的剩余以及勞動者自身素質的差異，在面對組織結構嚴密、財力雄厚以及影響力較大的用人單位集體組織時，勞動者的力量顯然是不對等，處于絕對的劣勢地位。

秦俊才認為，《勞動法》、《勞動合同法》的立法精神之一“保護勞動者合法權益不受侵犯”的價值追求，在一定程度上矯正了勞動者在法律上的弱勢地位。其中對用人單位有權單方解除勞動合同的情形作出了明確的規定和約束，以保護勞動者不被任意解除合同。現實中，用人單位以“末位淘汰”制度來單方解除勞動合同的現象非常普遍，非常受用人單位的吹捧，但是這種現象本身是違法的，違反了勞動法關于用人單位單方解除的限制和條件。在廣大勞動者對于勞動法沒有明確規定的情形，不太容易判斷自己權利是否被侵害的情況下，《勞動案件司法解釋》及時作出明確的規定，更有利于勞動者認清自己的權利，從而更好地維護自己的權利，無疑屬于法律文明的又一進步。

對于用人單位來講，在保護勞動者合法權益的情況下，進行管理制度的創新，應該予以鼓勵和支持；但是，如果管理制度和法律的規定、精神相抵觸的情況下，這些管理制度是應該被禁止的，如果勞動者因此遭受侵害，法律應當支持勞動者的訴求，保護勞動者的合法權益。

更有人認為，通過法律層面對“末位淘汰”行為的規范，有助于建立更加穩定和諧的用工環境，對經濟發展也是一種有效保護。從這一點來說，“末位淘汰”可索賠也是一種制度矯正。

“末位淘汰制”沒有法律依據

國家勞動和社會保障部勞動工資司副司長董平12日在深圳表示，很多單位和企業采用的“末位淘汰制”是沒有法律依據的，《勞動合同法》中企業解除合同的情形中沒有包括“末位淘汰制”。

董平是在參加富士康科技集團《勞動合同法》專題論壇時作上述表示的。他說，考核不合格與不勝任工作是兩回事，因為考核末位，用人單位單方面解除勞動合同關系是不合理的。因為可能有100個人參與考核，結果大家都超過了80分，都完成一定的工作任務，這時就不能借口員工不勝任工作而將其解雇。

董平說，現在不少企業樂于采用“末位淘汰制”。在《勞動合同法》中已刪去了“雙方當事人可約定勞動合同的終止條件”這一條。用人單位終止勞動合同，只能依據《勞動合同法》第四章列舉的情形，其中并無“末位淘汰”一項。當然，如果員工完成不了考核，企業將其調換工作崗位，或者進行培訓再上崗是可以的。

中華全國總工會法律工作部副部長謝良敏說，能否勝任工作應該以能否完成企業規定的勞動標準為依據，但同樣的崗位在不同的企業其勞動標準是不同的，因此企業應該制訂出相應崗位的勞動標準。當然這個標準應該是企業與勞動者共同商討制訂出來的，不能是企業說了算，把標準制訂得高高的，故意讓員工完不成。