試論PE基金的LPA與LP權益保護

摘 要：對于有限合伙制PE基金而言，規范與約束全體合伙人的核心法律文件就是有限合伙協議（Limited Partnership Agreement，LPA）。它直接確定了LP與GP的權利與義務，以及LP如何保護自己的權益與GP如何承擔自己的責任，是有限合伙的“憲法性文件”，也是保護LP權益最重要的文件。擬從LPA自身性質、“全面版本LPA”與“工商版本LPA”、主要潛在風險等角度出發，全面揭示LP在簽署LPA時應當注意的各個問題點，為LP實現在LPA中自身權益的保障提供有益借鑒。

關鍵詞：PE基金；LPA；LP權益保護

中圖分類號：F830 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）24-0149-04

一、問題概述

有限合伙制PE基金中，LPA是“憲法性文件”，是其他所有法律文件的“母法”，其他法律文件都應該尊重與遵守LPA所設定的權利與義務。同時，有限合伙制企業是一種體現“資合”與“人合”相互結合的企業組織體，具體表現在：其一，LP與LP之間屬于資合，這是因為LP對于整個PE基金而言，其價值就在于出資，而不在于其特殊的身份特征。其二，LP對于GP而言，也是資合，這是因為從法理上而言LP對于GP的意義也僅在于其出資，而不存在人身方面的特殊信任。其三，但是，GP對于LP而言，則是一種明顯的人合，這是因為LP之所以向該PE基金投資，整體上是出于對于GP管理能力、誠信作風、個人素質等人身特征方面的信任與依賴。

事實上，所有LPA中的條款，從本質上分析，都體現了上述有限合伙企業的兩大制度性特征，即契約自由性與法律實體性的相互結合，以及資合與人合的相互結合。對于LP而言，如果可以深入了解與掌握這種有限合伙企業的本質特征，就可以在與GP的談判過程中游刃有余，從而有效地保護自己的權益。

二、LPA的契約自由性

筆者身邊有一些LP朋友，他們對于LPA存在很多誤解。尤為突出的是，很多LP認為LPA是GP提供的不可修改的法律文件，LP只能被動接受，而無法提出自己的意見。對于這一現象，本質上而言，是由于這些LP不知道有限合伙企業是一種充分體現契約自由性的組織實體，當事人有權利對于LPA的絕大部分內容進行協商與談判。

具體而言，根據中國《合伙企業法》的規定，以下LPA中的內容是可以由當事人協商確定的：

其一，“入伙的原合伙人同意程序”?！逗匣锲髽I法》第43條第1款規定：“新合伙人入伙，除合伙協議另有約定外，應當經全體合伙人一致同意，并依法訂立書面入伙協議。”該法條中的“除合伙協議另有約定外”，就是指該內容是可以在LPA中進行協商約定的。

其二，“入伙的新合伙人與原合伙人的權利義務”?！逗匣锲髽I法》第44條第1款規定：“入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權利，承擔同等責任。入伙協議另有約定的，從其約定?！痹摲l中的“入伙協議另有約定的，從其約定”，就是指該內容是可以在LPA中進行協商約定的。

其三，“合伙人發生繼承情況的”?！逗匣锲髽I法》第50條第1款規定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業中的財產份額享有合法繼承權的繼承人，按照合伙協議的約定或者經全體合伙人一致同意，從繼承開始之日起，取得該合伙企業的合伙人資格?！痹摲l中的“按照合伙協議的約定”，就是指該內容是可以在LPA中進行協商約定的。

其四，“修改或者補充合伙協議”?！逗匣锲髽I法》第19條第2款規定：“修改或者補充合伙協議，應當經全體合伙人一致同意；但是，合伙協議另有約定的除外?！痹摲l中的“但是，合伙協議另有約定的除外”，就是指該內容是可以在LPA中進行協商約定的。

其五，“表決方法”?！逗匣锲髽I法》第30條規定：“合伙人對合伙企業有關事項作出決議，按照合伙協議約定的表決辦法辦理。合伙協議未約定或者約定不明確的，實行合伙人一人一票并經全體合伙人過半數通過的表決辦法?！痹摲l中的“按照合伙協議約定的表決辦法辦理”，就是指該內容是可以在LPA中進行協商約定的。

其六，“全體合伙人一致同意的事項”?！逗匣锲髽I法》第31條規定：“除合伙協議另有約定外，合伙企業的下列事項應當經全體合伙人一致同意：（1）改變合伙企業的名稱；（2）改變合伙企業的經營范圍、主要經營場所的地點；（3）處分合伙企業的不動產；（4）轉讓或者處分合伙企業的知識產權和其他財產權利；（5）以合伙企業名義為他人提供擔保；（6）聘任合伙人以外的人擔任合伙企業的經營管理人員?！痹摲l中的“除合伙協議另有約定外”，就是指該內容是可以在LPA中進行協商約定的。

其七，“合伙人增減資”。《合伙企業法》第34條規定：“合伙人按照合伙協議的約定或者經全體合伙人決定，可以增加或者減少對合伙企業的出資?！痹摲l中的“按照合伙協議的約定”，就是指該內容是可以在LPA中進行協商約定的。

三、“全面版本LPA”與“工商版本LPA”

（一）含義

正如前述，LPA是有限合伙制PE基金中規范與界定LP權益的“憲法性文件”。但是，在實踐操作中LPA并不總是指全體合伙人共同簽署并報送工商部門備案的那一份“有限合伙協議”。事實上，GP一般會為PE基金準備兩份有限合伙協議：一份是根據中國《合伙企業法》的法律規定制作，僅包含法律要求的最低限度的必備條款，由全體合伙人共同簽署并報送工商部門備案的“有限合伙協議”；而另一份則是由全體合伙人共同簽署，全面記載合伙人權利義務關系，但僅由合伙人及合伙企業內部持有，并不報送行政機關備案的多方協議。為了與前述的在工商機關進行備案的“有限合伙協議”相區別?？梢姡谶@個意義上說，LPA對應的是兩份法律文件，一份是在工商機關備案的文件，我們可以稱之為“工商版本LPA”；一份是全面而完整地記載LP與GP權利義務關系的文件，我們可以稱之為“全面版本LPA”。

（二）原因

之所以LPA需要制作兩個版本，一般是出于以下三個方面的考慮：

其一，工商部門在受理有限合伙企業設立登記申請時，將審查包括LPA在內的各類申請文件。① 在實踐操作中，對于記載全體合伙人權利義務關系的核心文件——LPA，工商部門辦事人員一般都傾向于希望或要求申請人提交與其公示的模板相類似的“規范化”文件。相反，對于存在過多被認為屬于“個性化”條款的LPA，工商部門的工作人員一般就會要求申請人予以修改，否則就會拒絕接受這樣的申請材料。

工商部門之所以對當事人提交的LPA進行這種實質性審查，我們認為，至少在一定程度上是為了防止或規避自身的風險。這是因為，如果當事人提交的LPA中存在過多自由設定的條款，而工商部門對這些條款予以登記確認的話，那么今后就有可能出現部分當事人認為這些自由約定的條款本身存在不法性，進而認為工商機關審核不嚴將此類LPA予以登記的行為是需要承擔相應法律責任的，從而會向工商部門主張權利。當然，除了規避自身風險之外，工商機關希望或要求當事人提交簡化版本或規范版本的LPA，也有方便審核和節省工作時間的考慮。

其二，由于工商部門提供的范本在一定程度上是出于其審核方便或規避自身風險而設計的，為此，此類LPA范本幾乎不可能滿足實踐操作中有限合伙企業的實際需要。為此，涵蓋有限合伙企業運行中的各類事項、規范和約束全體合伙人的各種行為、解決有限合伙企業可能面臨的各類問題的全面版本LPA，對于有限合伙企業的正常運作而言，確是不可或缺的。所以，在較為成熟的有限合伙企業中，當事人除了需要向工商部門提交一份滿足其規范要求的經過簡化處理的“工商版本LPA”之外，還需要一份全面版本LPA。

其三，由于經過工商機關備案的各類文件都是向社會公開的，社會公眾可以通過一定的程序查閱這些文件。為此，如果LPA中存在屬于商業秘密的信息或者比較敏感的信息，或者合伙人不愿意向社會公眾披露的信息時，這些內容就不應該寫入工商版本LPA之中，而只能存在于全面版本的LPA中。

（三）內容

中國《合伙企業法》第18條和第63條規定了一份有限合伙協議應該包含的必備條款，具體而言：合伙企業的名稱和主要經營場所的地點；合伙目的和合伙經營范圍；合伙人的姓名或者名稱、住所；合伙人的出資方式、數額和繳付期限；執行事務合伙人應具備的條件和選擇程序；執行事務合伙人權限與違約處理辦法；利潤分配、虧損分擔方式；合伙事務的執行；有限合伙人入伙、退伙的條件、程序以及相關責任；執行事務合伙人的除名條件和更換程序；有限合伙人和普通合伙人相互轉變程序；爭議解決辦法；合伙企業的解散與清算；違約責任。

然而，全面版本LPA則不限于以上法律規定的必備條款，所有規范與約束全體合伙人權利義務的內容都將成為該LPA的條款。概言之，工商版本LPA僅為辦理工商登記備案之用，所以能簡則簡，除了重要性極高的非法定條款之外，一般僅限于以上列明的法定條款；而全面版本LPA則是約束全體合伙人的最為完整而全面的合伙協議，所有與該PE基金的募資設立、運營管理、爭議解決、解散清算等從搖籃到墳墓的整個運行程序所可能涉及的事項，均需要在其中予以明確約定。

（四）LP疑問——全面版本LPA的法律效力

行事謹慎的LP可能會提出這樣的疑問，即“不去備案的全面版本LPA是否具有法律效力？”“如果該全面版本LPA與工商版本LPA存在沖突時，誰具有優先的法律效力？”對此，筆者認為，不去備案的全面版本LPA不僅具有法律效力，而且一般情況下如果該全面版本LPA簽署的時間晚于工商版本LPA，則當兩個版本存在內容上沖突或矛盾時，則該全面版本LPA應該具有優先適用的法律效力。這是因為，中國《合伙企業法》第19條第1款明確規定：“合伙協議經全體合伙人簽名、蓋章后生效。合伙人按照合伙協議享有權利，履行義務。”換言之，LPA的效力是在當事人簽署后即產生的，而非在工商機關備案后才產生。所以，全面版本LPA只要經過全體合伙人的正式簽署，其有效性則是毋庸置疑的。同時，《合伙企業法》第19條第3款還規定：“合伙協議未約定或者約定不明確的事項，由合伙人協商決定；協商不成的，依照本法和其他有關法律、行政法規的規定處理。”這里的合伙協議當然包括工商版本的LPA。所以，如果工商版本LPA存在未約定或約定不明的內容，那么中國法律允許合伙人以協議方式另行約定，即采取簽訂全面版本LPA的方式，在一定程度上修改或變更簽署在前的工商版本LPA。

四、主要潛在風險——“善意第三人”

需要特別注意的是，雖然全面版本LPA和工商版本LPA這種雙版本LPA的情況，不違反中國強制性法律規定，相反其具有存在的合理性和必然性。但是，這種雙版本的LPA確實存在一定的潛在風險。這種風險就在于，由于工商版本LPA具有公示效力，從而可以對抗善意第三人；而全面版本LPA雖然在內容和形式上均合法，但是由于其不具有公示性，不可以對抗善意第三人。為此，如果遇到善意第三人事件，那么存在于全面版本LPA中的內容就可能由于無法對抗在工商部門登記的工商版本LPA的相應內容，從而導致即使全面版本的LPA是在工商版本LPA形成之后才簽署的，但是也無法獲得優先于工商版本LPA進行適用的法律效力。

中國《公司法》第33條最后一款規定：“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！彪m然該條款在中國《合伙企業法》中并不存在，但是該條款所體現的法律含義卻毫無疑問地同樣適用于有限合伙企業。換言之，在有限合伙企業中，企業應該將合伙人的姓名或者名稱及其出資份額向登記機關進行登記；如果登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。

上述法律條文闡述了中國民商法中的一個重要法律原則——“善意第三人”及其在企業權屬登記中的運用。民商法保護第三人在不知真實權利狀態下對權利外觀的合理信賴，在這種情況下，第三人作出法律行為，該法律行為有效，其目的是為了保護交易安全。① 在民商事交易活動中，由于合同之債具有相對性，一般該行為是不需要對外公開的。為此，案外第三人只能依據該權利的外觀狀態判斷該權利的所有人以及其他權利人，進而決定是否進行交易以及如何進行交易。

在企業權屬登記的情況下，所謂權利外觀狀態就是該權利在工商機關等國家權力機關中的登記備案記載。而這里的第三人是否為“善意”的判斷，就是根據該第三人對于這種具有公示性的權利外觀與權利實際狀態不相符合的事實是否知曉。如果第三人是在已經知曉的情況下仍進行交易的，那么該第三人則為“惡意”；而如果第三人是在不知曉的情況下進行交易的，那么該第三人則為“善意”。在該第三人為善意的情況下，即該第三人善意信賴登記權利人為真實權利人，進而與該登記權利人發生交易的，那么該第三人的權利是受到中國法律保護的。即，該第三人有權取得該權利。這里的善意第三人制度是為了保護企業權屬登記制度的公信力，從而保護市場經濟下的交易安全。

這里我們舉一個例子對有限合伙企業制度框架下善意第三人原則的運用予以說明：假設在一個有限合伙企業中A是一個有限合伙人，A與B之間簽訂了一份出資份額轉讓協議，即A將自己的出資份額轉讓給B，其后B根據該協議向A支付了轉讓對價，而且履行了其他相關法律義務。但是，由于一定的原因，該有限合伙企業并未及時將B取得該出資份額的事實向工商機關進行登記備案。這時，C也想購買A在該合伙企業中的出資份額，并且C在查閱該有限合伙企業在工商機關備案的登記材料之后確信A是該有限合伙企業的合伙人，享有相應的出資份額。在這種情況下，C與A簽訂了出資份額轉讓協議，C根據該協議向A支付了對價，并且履行了其他相關法律義務。其后，該有限合伙企業對C取得該出資份額的事實及時向工商機關進行了登記備案。面對這樣一個案件，我們的問題是：B是否可以向C或A主張自己才應該是該出資份額的真實擁有人呢？B是否有權利讓C返還已經在工商機關備案的合伙人出資份額呢？

我們認為，如果C在與A發生交易之前或交易進行過程中，已經知曉A與B之間存在上述出資份額轉讓的交易事實，那么C則是“惡意”第三人，即C有意在明知B已經與A已經簽訂了出資份額轉讓協議的情況下仍然與A發生同一交易。在這種情況下，C在第二個出資份額轉讓協議項下的權利是不受法律保護的。換言之，B有權利向C和/或A主張自己才應該是該出資份額的真實擁有人，而且有權利讓C返還已經在工商機關備案的合伙人出資份額。但是，如果C在與A發生交易之前或交易進行過程中，并不知曉A與B之間存在了上述出資份額轉讓的交易事實，那么C則是“善意”第三人，即C在不知道B已經與A簽訂了出資份額轉讓協議的情況下與A發生了同一交易。在這種情況下，C在第二個出資份額轉讓協議項下的權利則是受到法律保護的。換言之，B就沒有權利向C和/或A主張自己才應該是該出資份額的真實擁有人，也沒有權利讓C返還已經在工商機關備案的合伙人出資份額。這時，B只能向A主張其違背雙方之間已經簽訂的出資份額轉讓協議，要求A承擔違約責任。當然，如何證明C是“惡意”還是“善意”，即如何證明C是否在與A發生交易之前或交易進行過程中已經知曉A與B之間存在上述出資份額轉讓的交易事實，將成為一個關鍵問題。而這一問題的舉證責任，根據“誰主張、誰舉證”的基本原則，將由主張自身權利的B承擔。

五、LP應該注意的主要問題

筆者認為，根據以上論述，對于“全面版本LPA”與“工商版本LPA”這一PE基金實踐操作中出現的特有現象，LP應該注意兩方面的問題：

一方面，LP應該正確認識出現這一現象的合理性與合法性，并且在掌握“全面版本LPA”與“工商版本LPA”各自的主要內容與制定規則的前提下，靈活設計兩個版本LPA的不同條款，從而盡可能在保護自身權益與實現基金有效運作之間尋找到一個最佳的平衡點。

另一方面，LP應該充分認識到這一現象所蘊含的風險，而最大的風險就是善意第三人事件。為此，作為有限合伙企業出資份額受讓方的LP，應該在簽署完畢轉讓協議之后立即要求該有限合伙企業的GP履行工商登記備案程序，從而盡可能杜絕出現善意第三人事件的可能性。同時，作為有限合伙企業出資份額出讓方的LP，也應該嚴格遵守契約原則，在已經與一方當事人簽署了出資份額轉讓協議的情況下，不應該再與其他第三方簽署針對同一出資份額的轉讓協議，否則將承擔相應的法律后果。此外，作為有限合伙企業執行合伙事務的GP，也應該積極履行自身所承擔的對新入伙合伙人進行工商登記備案的責任與義務，并且應該在法律規定的相關期限內完成這一法律程序。這樣不僅可以有效地保護出資份額受讓人的合法權利，減少、甚至杜絕善意第三人事件，同時也可以避免GP自己違反工商登記備案的法定義務，防止自己成為需要向第三方承擔法律責任的主體。

此外，需要說明的是，筆者在實踐操作中發現一些全面版本LPA中存在這樣的條款：“若本合同與進行工商登記備案的有限合伙協議存在任何內容上的沖突，應以本合同為準”，LP需要對該內容進行辯證分析：一方面，該條款所言的內容在一定意義上是正確的，即只要該全面版本LPA是在工商版本LPA之后簽訂的，則在該協議的所有簽署者之間，該條款所言的內容則是正確的。另一方面，無論作為信賴依據的工商版本LPA內容與全面版本LPA內容是否存在不同，由于工商版本LPA具有公示性，善意第三人信賴該內容而從事的商事行為是受到法律保護的。為此，在這種情況下，該條款所言的內容就不準確了，甚至是謬誤的。

[責任編輯 陳鳳雪]