侵權行為概念研究

摘 要：侵權行為概念是侵權行為法理論中首先需要解決的問題，它涉及到侵權行為侵害對象的判斷、侵權行為法保障權益范圍的界定以及侵權民事責任的構成要件等多方面問題。然有關侵權行為概念的界定，各國立法不盡相同，學界亦爭議頗多。侵權行為有其獨特的內涵，過錯、違法性和損害事實均不是侵權行為的共性，其構成要件的核心在于侵害法律所確認和保護的權利與利益。

關鍵詞：違法性；犯罪行為；侵權民事責任

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）24-0286-03

一、侵權行為概念的國內外考察

侵權行為是侵權行為法中最為重要的一個概念，“是侵權法理論研究中首先需要解決的課題，因為侵權行為的概念涉及到對侵權行為侵害對象的判斷、侵權行為法所保障的權益范圍的界定以及侵權責任的構成要件等多方面題。”然而，學界對于侵權行為概念的界定一直爭論不休，正如有學者所指：“為了給侵權行為下定義，人們已經作了許多嘗試。但似乎沒有一個是令人滿意的。”

（一）國外關于侵權行為概念的各種學說

概括來講，國外學者關于侵權行為概念的界定共有四種學說：過錯行為說、債務說、過錯責任說以及違反法定義務說。其中過錯行為說認為侵權行為是一種過錯。如英國學者福萊明指出：“侵權行為是一種民事過錯，而不是違反合同，對這種過錯，法院將在一種損害賠償的訴訟形式中提供補救”。與之不同，債務說認為侵權行為是一種債務。如日本學者川井健所稱：“所謂侵權行為，乃是一種對他人給予違法性損害的違法行為，由此損害制造人與被損害人之間構成了能夠發生法定的債權債務的法律要件，所以，侵權行為在民法上是債發生的原因之一。”過錯責任說亦稱賠償責任說，認為侵權行為就是應當負損害賠償責任的行為。如法國大多數學者通常根據《法國民法典》第1382條“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償的責任”的規定，認為侵權行為就是一種損害賠償的責任。違反法定義務說則從違反法定義務的角度來界定侵權行為概念。如英國學者溫菲爾德從侵權行為與違約行為相區別的角度，將侵權行為定義為：“侵權行為的責任系由違反法律事先規定的義務引起，此種義務針對一般公民而言，違反此種義務的補救辦法，就是對未清償的損害賠償的訴訟。”

筆者認為，上述學說雖頗有道理，但仍值得商榷。過錯說僅從侵權民事責任構成要件中的一個要件給侵權行為下定義，極易造成與侵權民事責任的混淆，同時也不能合理解釋特殊侵權行為的存在，因此有以偏概全之嫌。債務說將侵權行為界定為一種債務，實際上是將原因和結果混為一談，犯了明顯的邏輯錯誤。責任說按照侵權民事責任的構成要件來界定侵權行為，一方面無法指出侵權行為與侵權民事責任的區別，另一方面極易將侵權行為與侵權民事責任混為一同，顯然不妥。違反法定義務說盡管從行為的違法性角度正確地界分了侵權行為與違約行為的關系，但民法“私法自治”的本質使得“法定義務”的內涵較為抽象，使其并不能很好揭示侵權行為的本質。

（二）中國學界對于侵權行為概念的各種表述

同其他大陸法系國家一樣，中國學者基本上也是圍繞制定法的規定給侵權行為下定義，并分別從不同角度對侵權行為概念進行了界定和表述。詳而言之，有的從行為本身的性質出發，得出侵權行為是違法行為或過錯責任行為。如王利明先生所稱 “侵權行為就是指行為人由于過錯侵害他人的財產、人身，依法應當承擔民事責任的行為，以及依法律特別規定應當承擔民事責任的其他損害行為。”也有的從行為侵害民事權利的后果出發，得出侵權行為是一種承擔賠償責任的行為。如楊立新先生認為，“侵權行為是指行為人由于過錯，或者在法律特別規定的場合無過錯違反法律規定的義務，以作為或不作為的方式，侵害他人人身權利和財產權利，依法應當承擔損害賠償等法律后果的行為。”張新寶先生亦主張，“侵權行為，是指民事主體非法侵害他人法定的民事權利和利益，依民法規定應當承擔民事責任的行為。”對此筆者認為，正是由于缺乏一個共同的標準，使得中國學者對侵權行為概念的認識無法達成統一，要對侵權行為概念作出準確界定，必須對其內涵進行深入探析。

二、侵權行為概念的涵義探析

西方比較法權威學者Tunc教授曾說過，“用一句話來描述侵權行為，亦即給侵權行為下定義，是公認的一樁難事”。筆者認為要對侵權行為作出準確的界定，首先必須弄清楚侵權行為概念的潛在內涵，下面筆者將從語義分析及構成要件角度來分別探討侵權行為的深刻內涵。

（一）侵權行為概念的語義分析

從中文構詞法的角度看，“侵權行為”屬于典型的偏正式結構，“行為”是詞組的基礎，“侵權”則是行為的修飾語。筆者認為，此處的“行為”是作為名詞來使用，特指某種動作、舉動、行動或者行動的過程，而不是行為之后的某種后果。因此，“侵權行為”應當被解釋為“什么什么行為”是侵權行為，而不應解釋為責任、債務或者過錯。之所以這樣理解，原因有二：其一，責任、債務和過錯分別具有不同的本質和內涵，它們之間不存在互相包容的關系，屬于并列關系，不能形成屬概念。若將其中任意一個等同于“行為”，將引起侵權行為本身的混亂。其二，行為是因，責任和債務等是果。這種因果關系既不能倒置也不能等同。因此將侵權行為表述為一種責任、一種債務、一種過錯本身就犯有邏輯上的錯誤。

需強調的是，侵權行為作為一種能夠引起一定民事法律后果的行為，是一種客觀的、對外界造成實際影響的行為，法律并不考慮行為人在實施侵權行為時其主觀上是否具有一定的意欲變動法律關系的意圖以及該意圖的內容，也即只要行為人的行為符合法定的構成要件，就直接規定其發生一定的法律效果。正如英國學者福萊明所說：“不管侵權人主觀是否可受責難，無辜的受害者都應當獲得賠償。”因此，侵權行為不具有意思表示的要素，屬于一種事實行為。

（二）侵權行為概念的構成要件分析

長期以來，大陸法系國家的學者一直傾向于從構成要件的角度來界定侵權行為概念，并在過錯、行為的違法性、損害事實等要素能否成為侵權行為的構成要件這一問題上爭議頗大。對此筆者持否定態度，認為上述三種要素均不能作為侵權行為的構成要件，具體分析如下：

第一，“過錯”與“侵權行為”無必然聯系，其作為侵權行為的構成要件依據不足。首先，侵權行為作為一種事實行為，法律并不考慮行為人在實施侵權行為時其主觀狀態如何。故只要在客觀上存在侵害性就應被認定為侵權行為，而不能因無過錯不承擔侵權民事責任就否定行為本身的侵害性。其次，從侵權行為法的發展歷程看，它經歷了從過錯責任到無過錯責任再到公平責任的過程。不論是無過錯責任還是公平責任，均不要求當事具有過錯，它們是法律對侵權人應承擔責任的一種強制規定，其本質在于通過強制力來實現侵權人和受害人之間的利益平衡。即只要行為人的行為侵害了法律認可和保護的合法權益，即使行為人內心沒有過錯，同樣應當認定為侵權行為。① 再次，侵權行為法的立法本意是保護無辜的受害人。即使行為人內心沒有故意或過失，但對他人造成損害的，也應對受害人予以救濟。

第二，“違法性”并非“侵權行為”的本質特征，將其列為侵權行為的構成要件無法解釋合法行為導致侵權的問題。如筆者在搜集資料過程中曾看到這樣一則事例：2001年11月28日中央電視臺東方時空節目，就播出某一高壓電站的設置完成符合國家要求，但其附近一戶居民的三個女兒均因高壓電站設置的影響而得一種怪病，故而起訴高壓電站。這里難道能因“完全符合國家規定”就不認為是侵權嗎？我們就可以打著“完全符合國家規定”的幌子而置受害人的利益于不顧嗎？答案顯然是否定的。可見社會生活的現實，已向傳統侵權理論提出了挑戰。將“違法性”作為“侵權行為”的構成要件很值得商榷。

第三，侵權行為造成損害事實實屬一種常態，但絕非任何侵權行為都會造成損害事實，故“損害事實”作為“侵權行為”的構成要件于理不通。舉例示之，某工廠擅自印制了他人注冊商標標識，并貼在自己的產品上準備出售。后因被舉報，偽造的商標標識被工商局查封、銷毀。本案中該廠的行為并未給商標權人造成任何經濟損失和精神損失，但是否就因此不認定其為侵權行為？對此，學界雖無統一定論，但筆者以為英美侵權法中關于“名義上損害賠償”的界定為我們提供了有利借鑒。② 如日本在1925年11月28日大審院判決的大學浴室事件就曾判定侵權行為的成立不一定非要構成對某種權利的侵害后果。這一結論揭示了一個不可否認的事實：損害事實通常是指可以證明的實際損失，實際上是侵權賠償責任的構成要件；而侵權行為側重的是侵害，“侵害”在本質上涉及的是利益的衡平和權利行使的正當性，以違反義務法定為實質。而違反義務法定的判斷以是否違反法律的明文規定和整體法秩序的精神目的為依據。因此，侵權行為并不必然與損害事實相聯，“凡是非法侵害他人合法權益的行為，無論是否造成了實然損害，還是只有名義上的損害，抑或暫時還沒有損害，均應視為侵權行為”。

“任何運動形式，其內部都包含著本身特殊的矛盾。這種特殊性的矛盾，就構成一事物區別于它事物的特殊的本質。”筆者認為，過錯、違法性、損害事實均不是侵權行為的共性，不能作為侵權行為的構成要件。侵權行為在現實中所觸及領域極廣，存在形態亦多種多樣，每一種侵權行為都有其獨特的特征，因此，我們不能用簡單的幾個要素來囊括所有的侵權行為類型，把形態迥異的侵權行為硬套進三要件四要件的框框中是不現實的，對侵權行為的界定必須另尋出路。

三、侵權行為概念的正確界定

（一）界定侵權行為概念的指導思想

在對中國相關學說進行分析論證的基礎上，本文得出了界定侵權行為概念的指導思想，總的來說是以侵害的對象或客體為視角，以保護受害人合法權益為中心來取代“無過錯即無責任”及“無損害即無救濟”的傳統觀念，具體分析如下：

第一，侵權行為概念必須具有縝密的邏輯結構。邏輯學的知識告訴我們，概念有“屬”與“種”之分。屬概念反映某類事物的共同性，種概念反映該類事物中的每一個別事物的特殊性，種概念包括在屬概念之中。侵權行為作為屬概念，應當反映各類侵權行為的共同本質屬性，它應該既能包含所有形形色色的侵權行為，還要能夠將侵權行為與其他概念區別開來。而如上文所述的“違法性”、“過錯”、“賠償”等要素，它們之間是一種并列關系、互不包含，形不成屬概念，因此很難揭示侵權行為的本質屬性。

第二，侵權行為概念必須反映侵權行為的本質屬性與共同特征。如上所述，學界通常從侵權行為構成要件角度來給侵權行為下定義，“這種定義的重心在于規范的可操作性。由于定義給出了侵權行為的識別標志及構成要件，法官只要按照三段論的推理方法，確定案件事實是否符合法定條件，便可作出判決。這樣定義即成為法律實施的前提，成了法律統一性和穩定性的化身。”基于這種思路，學界對侵權行為構成的認識形成了三要件、四要件乃至五要件、六要件論。筆者認為正是由于他們忽視對從形形色色具體的侵權行為中去發現侵權行為的共性與本質屬性，才導致這種現狀的出現。侵權行為盡管千差萬別，但其共同的特點是法律所確認和保護的他人合法權益受到了某種行為的侵害，對侵權行為的科學界定必須抓住這一核心要素。

第三，侵權行為概念必須與違約行為概念作嚴格區分。對此，筆者比較贊成胡呂銀教授的觀點，侵權行為與違約行為最根本的區別就在于兩者違反的義務內容不同，前者違反的是法定的義務，而后者違反的則是當事人雙方約定的義務。侵權行為與犯罪行為最本質的區別則在于，當發生侵權行為時主張救濟的主體不同，侵權行為是由受害人主張救濟；犯罪行為則主要由國家公立機關主張救濟。在這里之所以說“主要由國家公立機關主張救濟”，是因為在刑事自訴案件中是由受害人來主張救濟的。

（二）侵權行為概念的科學界定

基于以上分析，筆者認為侵權行為可以界定為：因行為人侵害法律所確認和保護的他人合法權益而只能由受害人主張救濟的行為。這一概念與以往概念有很大的不同。首先，以往在界定侵權行為概念時，著眼點是放在侵權人方面，重點強調侵權行為本身是否違法或者侵權行為人主觀上是否有過錯。而本文對侵權行為的界定，是將著眼點放在被侵害的對象或客體上，即凡是為法律所確認的合法權益都應受到保護。其次，這一概念用“只能由受害人主張救濟”來限定“行為”，對侵權行為與犯罪行為作了很好的區分，從而避免了“最簡單原則”下容易使侵權行為與犯罪行為混為一談的錯誤。這里再對這種定義做一些簡要說明：

第一，侵權行為的客體是法律確認和保護的權益。那么哪些屬于法律確認和保護的權益？筆者認為可分三種情況來認定：第一，侵害的客體屬于法律絕對保護的權益。這種權益具有對世性，任何人都負有不得侵害的義務，其義務人具有不特定性。第二，侵害的客體屬于法律“相對保護”的客體。即法律在一定范圍或者一定的條件下，對于行為人對客體進行的某種傷害，既不禁止也不譴責，甚至鼓勵。但是法律同時也對其規定一定的限制條件，只有在行為人違反這些條件時，法律才給予保護。如最典型的競技體育比賽，運動員在遵守競技規則的前提下，因合理沖撞而傷害了對方的身體，這為法律允許，不能認定為侵權行為。但運動員若違反規則，故意傷害對方，則應當認定為侵權。第三，侵害的客體屬于“法律不予確認和保護的客體”。如為了制止正在行兇殺人的犯罪嫌疑人，將其擊斃或者擊傷屬于“正當防衛”，這自然不是侵權。

第二，侵權行為不以違法性作為其必要構成條件。隨著民事權益觀念的擴張，現代侵權法不僅是一個單純的保護權利的法，而且是一個保護權益的法，人格利益、純經濟損失概念的發展正體現了這點，這也是侵權法發展的一個趨勢，這充分體現了現代侵權行為法以人為本、人本主義的精神。在這種時局中，如果我們還固守于侵權行為的違法性特征，勢必會使生活中由于合法行為侵權而蒙受不利益的受害者無法得到救濟，這對于受害人極不公平，同時也與現代侵權法的理念與精神不相吻合。基于此，筆者在對侵權行為下定義時，將其落腳點放在了“行為”上，盡可能將所有侵害法律所保護和確認的權利及利益的行為都囊括在內。

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