關于企業經營中防范合同風險的建議和思考

摘 要：財政部會同證監會、審計署、銀監會、保監會制定的《企業內部控制基本規范》已于2009年7月1日起在上市公司范圍內施行，同時鼓勵非上市的大中型企業執行，一時間，企業內部控制體系建設成為各大中企業的工作重點。而合同風險防范體系建設是企業內控體系建設的基礎工作之一，因此，對在企業經營過程中如何加強合同管理體系建設，有效防范合同風險進行了探討和分析。

關鍵詞：合同；風險；防范體系

中圖分類號：F276.1 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）29-0015-02

一、合同風險的概念

合同風險是指合同利益遭受損失的可能。在合同法上，廣義的風險是指各種非正常的損失，它既包括可歸責于合同一方或雙方當事人的事由所導致的損失，又包括不可歸責于合同雙方當事人的事由所導致的損失。

二、合同風險的產生

合同風險產生的原因是多元化的，有企業自身的原因，也有企業外部環境的原因，依據其成因可分為以下幾種風險。

（一）合法性風險

合法性風險成因于外部法律環境因素，包括法律的頒布、修訂或廢止等調整變化、立法內容缺失以及法律條款不明確等因素所帶來的合同的合法效力風險。

（二）主體風險

主體風險成因于合同主體因素，主要表現為合同的主體資格有效性、許可經營合法性以及履約能力適應性等方面存在瑕疵，引發合同無效、效力待定，或合同無法順利履行等風險。

（三）內容風險

內容風險成因于合同內容因素，主要表現為合同內容違反法律強制性或禁止性規定，合同的主要條款不完備、文字不嚴謹、用語不規范等因素，使得合同存在被認定無效或可撤銷，權利義務約定不明確等法律風險。

（四）程序風險

程序風險成因于合同行為的程序不規范因素。這種風險存在于合同訂立、生效、履行和變更、轉讓、終止等各階段，主要由以下原因引發：簽字蓋章程序不規范；未按規定履行登記審批程序；未按法律或合同約定有效行使權利、履行義務；合同內容發生變更、權利義務轉讓、合同協議解除時未及時簽訂補充協議；合同行為各階段不注意相關文件的保管等。

三、合同風險防范體系建設的必要性

合同風險存在于企業經營管理的各個環節，如果不加以重視和及時規避，一旦風險出現，其后果往往是企業難以控制的，或者導致經營成本異常增加，資金難以回收，或者導致企業承擔法律責任，包括支付違約金、賠償損失等民事責任，罰款、沒收違法所得、吊銷營業執照等行政責任以及刑事責任，嚴重時將給企業帶來極大的甚至是顛覆性的災難。但與自然風險、戰略風險、市場風險等風險不同，合同風險的成因是可以提前認知并規避的，這使得防范合同風險具有了可能性和現實意義。

四、 如何建設合同風險防范體系

（一）建章立制，規范合同管理

合同風險防范機制是由一系列流程和制度組成的，具有全方位管理、規范運作、結合實際和動態調整等基本原則。企業應在基本原則的指導下，建立健全合同風險防范制度，對不同的合同風險制訂有針對性的防范措施，并保障防范措施的落實。有關合同管理的制度應覆蓋以下內容。

1.合同歸口管理制度。即對合同試行由企業具體法律事務機構全面、統一管理的制度，確定專門機構、專門人員對合同專門進行管理，并確定相應的考核和獎懲制度。

2.合同分類專項管理制度。根據合同的種類和特點，在歸口管理的基礎上制定各類分類專項管理制度，確定具體機構、人員、程序、原則等，并配套考核、獎懲措施。

3.合同管理人員資格制度。合同管理工作專業性較強，合同管理人員必須具備一定的法律專業水平，并取得法律顧問或司法資格。

4.合同授權委托制度。企業的具體事務必須授權具體人員經辦，未經授權，任何人不得以企業名義對外簽訂合同；授權必須采取書面形式，明確授權范圍、授權時間、代理權限等。

5.合同審查審批準制度。合同專業性很強，必須經過專業機構、專門人員審查，才能防范合同風險。

6.合同專用章管理制度。合同專用章管理制度應本著“統一刻制、授權使用、嚴格管理、專人負責”的原則設立。

此外，企業還應進一步建立健全合同監督檢查制度、合同糾紛處理制度、合同統計分析制度、合同歸檔制度、合同管理考核與獎懲制度等。公司合同管理制度目前正在逐步完善中。

（二）組織架構建設

判斷某種合同行為是否具有法律風險、法律風險損害后果的大小，以及采取何種措施防范并加以解決，都需要具備法律專業知識。因此，企業應建立法律事務機構并配備專業的法律事務人員，并將其職權明確化、制度化。重視和充分發揮法律事務機構在合同風險防范機制中的重要性和主導作用，保證其履行相應的工作職責。我公司設立總法律顧問制度，由公司一位高管擔任總法律顧問，并在行政法務部下設專門法規科，配備專業法律人員，形成從上到下的縱向法律管理結構，嚴格防范合同風險。鑒于企業部分合同適用新加坡法律、香港法律，有時也會涉及到日本法律，隨著企業業務的不斷推進，有必要配備專門研究海外法律的人員，為防范合同風險提供法律保障。

（三）加強法律宣傳，強化履約意識

合同一經承諾，即具有法律效力。企業的合同管理部門應及時了解和掌握合同履行的情況，通過建立合同檔案和合同報表制度，及時總結合同管理中的經驗教訓，提高防騙反詐能力。根據合同履行情況，適時運用撤銷權、變更權和不安抗辯權保護自身合法權益。加強法律培訓和防范制度的宣貫，為了防范合同風險的各項制度措施能得到順利執行并切實發揮作用，企業應加強對企業各級人員的法律培訓，加強合同風險防范制度的宣貫，全面提高企業各級人員的法律風險防范意識。

（四）加強合同法律審查

1.合同合法性審查。主要包括合同主體、合同形式、合同內容、合同訂立手續等是否合法。合同審查的關鍵是合同的合法性審查，它關系到一份合同是否有效成立，有些違法合同違法性較明顯，比較容易審查，例如，工程建設方面，帶資建設是國家明文禁止的建設模式；又如，企業之間的拆借國家也是禁止的，合同中有類似約定的均屬非法條款。有些合同牽涉的法律面較廣，一時難以審查其合法性，需要專業人員仔細推敲確認，因此公司應加強合同合法性審查工作。例如，在公司招投標工作中經常會遇到以下兩種情形：一是A公司中標后，要求其全資子公司B公司簽約，二是中標公司在簽約時要求變更合同主要條款。這兩種情形分階段看都是合法的，將兩個法律行為連貫起來看均不符合法律規定，在實踐中應高度關注，盡力避免。

2.合同真實性審查。主要審查合同主體的意思表示是否真實，是否存在欺詐、脅迫、重大誤解等情形。意思表示真實是合同成立的基本要件，有些業務單位為促成合同，有可能隱瞞真實情況，對此應加大審查力度，尤其應注意合同向對方資質信用的審查。

3.合同公平性審查。主要審查合同是否顯失公平，合同顯失公平時，根據《合同法》可以申請法院或仲裁機構變更或撤銷。如有的公司很多原材料均需從國外進口，原材料生產商居于行業壟斷地位，一方面公司議價能力弱，另一方面，在簽訂合同時也會面臨一些顯失公平的條款，因此，實際工作中需和對方單位加強溝通，同時加強關聯條款的審查，控制合同風險。

4.合同周密性審查。周密性審查主要審查合同是否完備、嚴密，包括審查合同條款是否齊備、完善，合同文字是否規范、準確。合同的周密性既是公司專業水平的體現，也是防范合同風險的基本措施，所以，做好合同周密性審查有利于降低合同風險，減少合同糾紛。

5.合同程序性審查。包括外部即政府有關部門的批準或備案程序，也包括公司內部程序性規章制度規定的程序。涉及到行政機關的程序基本也和合同的合法性相關聯，一般不易出現問題。公司內部的程序性審查是關鍵，公司的授權代表代表公司簽署合同，即使其流程或內容不符合公司的規定，一旦對外簽署，公司仍需對外承擔相應的合同責任，所以，程序性審查應是合同風險控制的重要環節。

（五）監督檢查體系建設

合同的監督檢查指企業依據合同、法規和規章以及企業內部有關制度，對合同的簽訂、履行情況所進行的監督和檢查，主要內容包括：合同在簽訂、履行過程中執行法律、法規和規章的情況；合同管理制度的執行情況；對簽訂、履行合同的情況進行監督檢查；對合同糾紛的解決情況進行監督檢查。合同監督檢查的方式沒有固定形式。我公司合同監督檢查基本以自查為主，監督檢查力度偏弱，將來將近一步完善監督檢查方式，實現不同部門合同互查、抽查以及聯查，對合同的簽訂、履行進行全面監督。

（六）完善非訴以及訴訟程序管理

合同簽訂、履行過程中，對方預期違約、根本違約或不履行義務、遲延履行義務以及履行義務有瑕疵時，企業應及時行使抗辯權，采取保全措施防范合同風險，必要時申請仲裁或向人民法院提起訴訟。企業應制訂專門訴訟以及非訴訟管理程序，明確糾紛處理部門、職權及流程，妥善解決合同履行過程中出現的糾紛。

（七）實現合同管理標準化，建立現代信息化平臺

實現合同管理標準化，對反復使用的合同實施示范文本制度，基本固化一般通用條款從而規范、簡化合同訂立、審查、履行程序，便于合同管理，防范合同風險。在合同管理標準化的基礎上，充分利用網絡技術，實現合同起草、訂立、履行等合同管理活動信息化，從而實現合同的全程動態管理，減少協調、溝通時間，提高合同管理效率，防范合同風險，我公司已于今年八月份啟用辦公軟件系統，實現了信息化管理。

（八）合同風險防范具體措施

1.簽約前充分了解、調查并評估對方資信狀況。

2.使用合同示范文本，規范企業的簽約履約行為。

3.業務部門貫徹“先簽約、后履行”的原則。

4.采取合理的擔保方式，降低、化解、防范合同風險。

5.加強企業對合同專用章的管理，專人負責，授權使用。

6.加強合同動態管理。

7.加大合同監督檢查力度，促使管理人員自覺依法辦事。

8.加強相關法律法規的學習。

9.聘請外部法律顧問。

[責任編輯 王 佳]