間接正犯問題研究：以間接正犯的類型為視角

摘 要：間接正犯，是一種與共同犯罪理論有著密切聯系的特殊犯罪形態。間接正犯理論早已成為我國刑法研討的課題之一，并在司法實踐中得到應用。關于間接正犯的類型，眾說紛紜，怎樣對間接正犯加以界定，如何把握間接正犯的類型界定，就成為亟待解決的重要問題。

關鍵詞：正犯；間接正犯；類型

中圖分類號：D924.11 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）29-0274-03

一、間接正犯的界定

為彌補共犯成立“極端從屬性說”可能造成的處罰上的漏洞，德國刑法理論界將間接正犯從近代刑法共犯理論中剝離出來，從而成為重要的刑法理論概念。間接正犯理論較為合理地詮釋了行為人利用他人作為中介從事危害行為，而其所利用的中介因具備特殊性而與其不形成共犯關系。由于該理論能夠解決共犯理論中存在的一些難以攻克的課題，故該理論從產生之初就一直得到刑法學者的關注，而且像德國、意大利等國家已經將其納入刑事立法中，日本雖然沒有以立法的方式界定間接正犯，但卻得到學說和判例的認可。

間接正犯，亦稱他手犯。顧名思義，間接正犯是具有正犯性的，是正犯的一種。德國刑法第25條第1款規定：“將他人利用為工具的，以正犯論處。”韓國刑法第34條第一項也規定了利用因某種行為不受處罰的人或者以過失犯進行處罰的人實現犯罪的間接正犯的情況。由于各國學者的認識角度不同，對該概念的界定表述不盡一致。間接正犯的被利用者體現為中介性特點。其本質在于非共犯性。這種實施犯罪行為的間接性和承擔刑事責任的直接性的統一就是間接正犯[1]。具體而言，間接正犯是指把一定的人作為中介實施其犯罪行為，其所利用的中介由于具有某些情節而不負刑事責任或不發生共犯關系，間接正犯對于其通過中介所實施的犯罪行為完全承擔刑事責任 [2] 。

二、間接正犯類型化分析

廓清間接正犯的適用類型，對于厘定司法實踐中正犯與共犯、區分罪與非罪具有較為重要的應用價值[3]。

（一）間接正犯類型之紛爭

關于間接正犯的類型，中外學者對之已作了較為細致的劃分，但觀點不盡一致。較為典型的有“三種行為說”、“四種行為說”、“五種行為說”、“六種行為說”、“八種行為說”。日本刑法學者野村稔將間接正犯劃分為以下3種類型：（1）利用欠缺刑法上完全行為能力及責任能力者；（2）利用他人的合法行為；（3）利用他人的無過失行為[4]。我國刑法學者馬克昌教授將間接正犯劃分為四種類型：（1）利用完全缺乏辨別是非能力者；（2）利用非行為的他人身體；（3）利用缺乏犯罪構成要件故意的他人；（4）利用實施排除社會危害性行為的被利用者[5]。德國有些學者將間接正犯的類型劃分為：（1）不具有構成要件該當性的行為工具；（2）行為合法的工具；（3）沒有責任的行為工具；（4）行為時具有完全責任的工具；（5）受害人作為工具[6]。我國學者林維對間接正犯的類型作如下劃分：（1）通過未達法定刑事責任年齡者實施犯罪；（2）通過精神病者實施犯罪；（3）通過他人的不可抗力或意外事件實施犯罪；（4）通過他人的合法行為實施犯罪；（5）通過他人過失行為實施犯罪；（6）通過殺害他人而實施犯罪；（7）通過他人自害行為實施犯罪；（8）通過有行為故意的工具實施犯罪[7]。

上述諸多分類，形式各異，范圍寬窄不一。學者們對犯罪論體系、共犯理論及正犯性的理解認識不同，從而導致分類上的差異。換言之，遵循不同的犯罪論體系、不同的共犯從屬形式以及采納不同的正犯性學說，分類的結果必然有差異。

（二）間接正犯類型之闡述

間接正犯的類型主要是由被利用的中介行為的范圍決定的，結合司法實踐中間接正犯的客觀情況，將其劃分為以下類型.

1.利用無刑事責任能力者實施的犯罪

間接正犯基于彌補共犯的極端從屬性說的處罰漏洞而生產，其表現形式即是利用無責任能力者實施犯罪的情形。大陸法系刑法中最基本、最典型的間接正犯的類型即體現為利用無刑事責任能力者實施的犯罪，行為人負刑事責任的前提在于行為人具備相應的刑事責任能力。無刑事責任能力者因缺乏辨認和控制自己行為的能力，故利用者把無刑事責任能力者作為中介實施其犯罪行為，利用者的行為具有正犯性。故此，利用者成立間接正犯，對其通過中介所實施的犯罪行為完全承擔刑事責任，而無刑事責任能力人理所當然不承擔刑事責任。以無刑事責任能力人為犯罪中介，具體又可分為兩種情形。

（1）利用未達到刑事責任年齡的人實施犯罪。刑事責任的承擔以達到法定刑事責任年齡為基礎。對于未達法定刑事責任年齡之人對其實施的危害行為，不以犯罪論，不需要負刑事責任。由于未達刑事責任年齡人對于自己行為的性質缺乏足夠全面的認識，其辨認能力和控制能力有所欠缺，易被利用者作為實施犯罪的工具加以利用，因此，利用不滿14周歲的人實施任何危害行為，利用者成立間接正犯，被利用人不構成犯罪，由作為利用人的正犯者承擔全部刑事責任。就我國刑法而言，其中包括利用不滿14周歲的人實施犯罪和利用已滿14周歲不滿16周歲的人實施《中華人民共和國刑法》第17條第2款規定的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質以外的犯罪的，以間接正犯論處。

（2）利用精神病人實施犯罪。喪失了辨認能力和控制能力的精神病人，系無責任能力人。利用這種無責任能力人實施犯罪，只不過是把精神病人作為其實施犯罪行為的中介，利用者構成間接正犯。通常包括兩種情形：①利用持續性精神病人實施犯罪；②利用在病發期的間歇性精神病人實施犯罪。

2.利用不可抗力和意外事件實施的犯罪

我國刑法典第16條規定：“行為在客觀上雖然造成損害結果，但不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。”此種情況，因被利用者主觀上并無罪過，其行為雖然在客觀上具有危害社會性，也不負刑事責任。但利用者構成間接正犯，承擔犯罪的全部責任。

3.利用他人的正當性行為實施的犯罪

這里的正當性行為，即排除犯罪性的違法阻卻事由，包括正當防衛、緊急避險以及經權利人承諾的行為、依照法律的行為、執行命令的行為、正當業務行為，等等。這種行為本身具有正當性，因而不具有刑法上的評價意義。但以正當之名行犯罪之實，利用他人的正當性行為實施犯罪是不合法的。利用者的主觀惡性和危害結果相得益彰，故利用者構成間接正犯。因此，利用他人的正當性行為實施犯罪，被利用者不負刑事責任，利用者應以間接正犯論處。

4.利用他人過失行為實施的犯罪

就此問題，學界并沒有達成統一共識。主要存在兩種學說：教唆犯說和間接正犯說。教唆犯說認為，利用他人過失行為實施犯罪，完全可以認定是對過失犯的教唆，而不能將被利用者等同為工具，因而利用者只能成立教唆犯，而不能成立間接正犯。間接正犯說認為，應將教唆限定為對故意犯的教唆，否則會導致罪刑失衡。背后者具有故意，利用者對被利用者是單方的利用關系，因而并不能否定被利用者的工具性，因此，利用者應以間接正犯論處。

基于共犯理論，如果行為人一方的罪過形式是犯罪故意，而另一方出于犯罪過失，二者不能成立我國刑法上的共同犯罪。故此，種情況下應對利用者以間接正犯論處，而對被利用者以其相應的過失犯罪對待。

5.利用別人的故意行為或者有故意的工具實施的犯罪

所謂有故意的工具，是指被利用者具有責任能力并且故意實施犯罪行為，但是缺乏目的犯中的目的（有故意無目的的工具）或者缺乏身份犯中所要求的身份的情況（有故意無身份的工具）[8]，被利用者并不具備利用者的犯罪目的，二者之間沒有形成共同的犯罪故意，被利用者的行為只是利用者實施特定犯罪的中介。當特定犯罪目的與某種身份是犯罪構成要件的要素時，倘若缺乏該構成要素，利用不符合犯罪構成要件的行為實施犯罪，利用者成立間接正犯。

有故意的工具劃分為兩種情況。

（1）行為人利用無目的有故意的工具實施犯罪的情形。具體是指：在目的犯的情況下，具有特定目的則構成特定犯罪，不具有特定目的，或者不構成犯罪，或者構成一般故意犯罪。被利用者因不具備特定目的而不能構成具有特定目的之犯罪，利用者是利用他人的故意犯罪行為實施其具有特定目的才構成犯罪，應以間接正犯論處。

（2）行為人利用無身份有故意的工具實施犯罪的情形。所謂利用無身份有故意的工具，也稱利用他人有故意但無特定身份之行為，即以一定的身份作為犯罪構成要件的犯罪，利用者有該種身份而利用無該種身份的人實施犯罪的情形。無身份者雖然具有行為的意思自決能力，但并不影響其在法律上被他人利用成為犯罪的工具。被利用者因不具備特定身份而不構成法律要求特定身份之犯罪，但因有故意而構成一般故意犯罪。有身份者與無身份者不成立共同犯罪，對于有身份者來說，應以間接正犯論處。

三、間接正犯立法缺失及補拓

間接正犯是一種特殊犯罪形式。間接正犯者在主觀上具有的主觀惡性和客觀上以他人作為中介來實現自己的犯罪行為，這種本質特性使它與一般的單獨犯罪有所不同，同時又不能將其納入共同犯罪范疇，因此，應當將其視為介于單獨犯罪與共同犯罪二者之間的一種獨立的犯罪形態進行評價。但目前我國大陸刑事立法并未對間接正犯作出明文規定，間接正犯的概念也未被引入到刑事立法之中，不得不說我國現行刑法存在著立法層面的缺失。在我國刑法學界對此問題的研究起步也比較晚，且學者們見地不一、分歧較大。由于刑法理論和司法實踐中對此問題存在模糊性認識，導致司法實踐中對發生的上述類型的間接正犯案件的對待并不統一。對于一些類型，我國司法解釋選擇了按共犯處罰，如行為人利用無身份有故意的工具的情形。但對于某些類型的間接正犯，司法實務中有的比照直接正犯予以處罰，有的考慮到立法的缺失而遵循罪刑法定原則從而放棄追溯。為了徹底改變司法實踐中此類案件的處理因缺乏法律依據而導致的這種混亂狀態，在我國刑法體系中應當引入間接正犯理論。

針對我國立法的缺失，借鑒大陸法系國家刑事立法之規定，將間接正犯刑事立法化，即在我國刑法總則部分對間接正犯作出具體性規定，對于最終實現罪行均衡、罪刑法定具有積極的理論意義和重大的現實意義。

參考文獻：

[1] 陳興良.間接正犯：以中國的立法與司法為視角[J].法制與社會發展，2002，（5）.

[2] 陳興良.間接正犯：以中國的立法與司法為視角[M].武漢：武漢大學出版社，2003：95.

[3] 劉士心.論間接正犯之范圍[J].法商研究，2006，（3）.

[4] 野村稔.刑法總論[M].全理其，何力，譯.北京：法律出版社，2001：413.

[5] 馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學出版社，1999：546-547.

[6] [岡特·施特拉疼維特，洛塔爾·庫倫.刑法總論——犯罪論[M].楊萌，譯.北京：法律出版社，2006：295-308.

[7] 林維.間接正犯研究[M].北京：中國政法大學出版社，1998：76-122.

[8] 馬克昌.比較刑法原理——外國刑法學總論[M].武漢：武漢大學出版社，2002：73.

[責任編輯 王 佳]