淺析股東派生訴訟

摘 要：派生訴訟制度對維護股東的公司治理主體地位、完善公司治理結構具有重要作用。該制度的運用突破了公司作為社團的自治性，確定鼓勵積極訴訟和遏制投機訴訟的平衡點是該制度的關鍵。

關鍵詞：派生訴訟；法理基礎；前置程序

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）31-0304-02

股東派生訴訟又稱股東代表訴訟是指當公司正當權益遭受他人侵害，特別是受到大股東、董事和其他管理人員的侵害時，如果公司怠于采取行動或提起訴訟，具備法定條件的股東可以代表公司，對侵害人提起訴訟。股東派生訴訟由英國衡平法院首創(chuàng)，后得英美法系和大陸法系其他國家借鑒確立，是對保護公司利益和間接保護股東利益產(chǎn)生重要作用的一種訴訟制度。

一、股東派生訴訟的法理基礎

法者，利之衡器。公司的獨立人格、自治權以及“多數(shù)決”原則的確立或多或少會造成對少數(shù)股東利益的損害，因此法律為了保護少數(shù)股東利益，設立了股東派生訴訟制度，以司法的介入為少數(shù)股東提供救濟。從公司法的發(fā)展史看，公司法的歷史其實是股東訴訟的歷史，特別是英美法系國家其公司法的主體部分本身就是累計的判例構成的。公司負載了股東與股東、股東與公司、公司與債權人、股東與債權人、公司與政府、公司與董事、股東與董事等諸種社會關系，在這些社會關系方面發(fā)生任何的不適和不平衡都要通過訴訟的方式加以調解。公司作為一個在法律上享有獨立地位的組織，其權利受到侵害時它的董事會就應當盡其努力通過各種方式恢復公司的利益，包括向侵害人提起訴訟。董事們是公司機關的成員，領導公司并就公司的各項事務做出決策，他們對公司和股東來講處于受信人的位置。公司的大股東依據(jù)股份多數(shù)決定原則往往能夠對公司施加重大影響甚至直接決策公司事務。當公司的董事、大股東因其決策的經(jīng)營行為或其他謀求私利的行為以及不作為的行為損害了公司的利益，或其他第三人對公司施加國侵權行為并造成了公司的損失，而公司的管理層出于總原因不愿起訴侵權者，導致公司受損的利益無法恢復，并間接使股東的利益遭受損害，股東基于其在公司的投資，自行代表公司向侵權者提起訴訟，即股東派生訴訟。

二、股東派生訴訟的前置程序

前置程序是架通公司自治與司法介入的橋梁，完善的前置程序能在兩者之間找到一個平衡點，而且這個平衡點應當更為靠近公司這邊，即盡可能地通過公司內部解決糾紛。任何一項制度都是一柄雙刃劍，派生訴訟的提起權亦不例外。一方面，可以有效地保護公司小股東的合法權益，促進公司治理結構的完善；另一方面，由于忽視了作為公司法人制度確立之依據(jù)的公司獨立人格和否定了作為現(xiàn)代股份制公司運營基礎的資本多數(shù)決原則，因此它的行使會對公司法其他規(guī)則制度的合理運行構成了一定的沖擊。

窮盡內部救濟是行使股東派生訴訟的前置程序，這是關于股東派生訴訟的立法通例，限制派生訴訟的任意開啟，股東僅在行使股東權受阻情況下的救濟權利，同時也是對公司直接訴訟權利的尊重，因而只有在股東要求公司提起訴訟受阻的情況下才能提起。公司法的重要作用之一就是為公司法上的利益主體提供法律保護，保護的根本目的是為了平衡公司法所調整的各種利害關系，與此同時制止某些主體以犧牲其他主體的利益為代價而實現(xiàn)不正當利益行為的發(fā)生。

中國《公司法》對該種訴訟的前置條件亦規(guī)定了對公司提出正式請求或通知的原則：監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到請求之日起30日內未提起訴訟，或情況緊急，不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向法院提起訴訟。這樣可以盡量維護公司正常的運營，給公司相關機構一個履行職責的機會，并通過緩沖，給股東更多的思考空間，使訴訟更趨理性，過濾不成熟的訴訟，避免公司機關隨時處于訴訟威脅的境地。前置程序是法定的，是一種普通程序，既不應允許隨意免除，也不允許公司章程或股東會決議任意加設阻卻藩籬。

三、法院在派生訴訟中的積極職能

1.法官的特殊裁量權。法官擁有更大的裁判空間以決定訴訟的進程及若干重在案件的受理階段，首先對訴訟提起人申請“窮盡內部救濟”程序豁免的事由做出判斷并獨立決定是否準予豁免；法官針對派生訴訟的法律文書所指控的事實和陳述的理由，結合公司的訴訟委員會的辯解做出派生訴訟案件是否實質性進入訴訟階段的階段；法官在審查集團訴訟的證明中，對所訴案件做出是否為集團訴訟的結論，并依不同的程序對案件進行審理等等。

2.舉證責任和依職權調查取證。在公司的實際控制人和實際管理人侵犯公司利益和股東權的情況下，作為股東特別是中小股東的舉證能力處于劣勢地位。根據(jù)誰主張誰舉證原則，讓其承擔對損害事實、損害后果和因果關系的證明責任是不公平的。因此，在案件的審理中，法院有責任根據(jù)公平原則對舉證責任分配進行適當?shù)母深A，保護處于弱勢地位的中小股東的訴訟權利，對原告取證確實困難的，法院應當根據(jù)申請或主動依職權調查取證。

通過制度設定，預防派生訴訟提起權濫用的各種措施，完全可以實現(xiàn)鼓勵小股東積極起訴維護自身合法權益與防止權利濫用、維持公司正常營運這兩種利益之間的平衡。

參考文獻：

[1] 王茂林.論中國股東代表訴訟制度的構建[J].甘肅政法學院學報，2003，（10）.

[2] 蔡立東.論股東代表訴訟中被告的范圍[J].當代法學，2007，（1）.

[責任編輯 陳 鶴]

收稿日期：2013-09-04

作者簡介：陳冉（1985-），女，江西上饒人，講師，碩士研究生，從事民商法學研究；易亮（1978-），男，江西萍鄉(xiāng)人，碩士研究生，從事法學研究。