重大自然災害后現房按揭法律問題研究

摘 要：揆諸史實，不可抗力制度雖為各國處理風險的基本規則，但該規則在處理重大自然災害后現房按揭法律問題時，無法發揮其價值預設。中國現行的處理現房按揭的政策有違民法的平等、公平價值。所以，在處理重大自然現房按揭法律問題時應引入災害險與自然人破產制度，以平衡按揭人與受按揭人的利益，進而實現民法的平等、公平價值。

關鍵詞：按揭；不可抗力；巨災險；自然人破產

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）33-0292-03

收稿日期：2013-09-30

作者簡介：史學崗（1979-），男，山東濱州人，博士研究生，從事民法學、土地法學研究。

一、不可抗力在處理重大自然災害后按揭問題中的失靈

中國《民法通則》與《合同法》均將不可抗力作為免責事由。就物權關系而言，因不可抗力導致標的物滅失從而使所有權絕對消滅者，其風險應由所有權人承擔。在債權關系中，不可抗力并不能使債務人完全免責，其典型為金錢債務。在金錢債務中，不可抗力僅能免除金錢債務的遲延履行責任，而不能免除債務人的清償義務。

中國的現房按揭制度不同于英美法，在中國，受按揭人（銀行）并不對按揭的標的物享有所有權，現房按揭的實質是受按揭人對按揭人（購房者）的債權與對標的物的抵押權。重大自然災害往往會導致大量現房毀損滅失（例如，汶川大地震造成了大量現房毀損），在這部分房屋中，有相當部分是購房者通過按揭貸款的形式購買，在處理該部分房屋的關系中，若簡單套用不可抗力，則會出現以下困境：第一，按揭人的房屋所有權已經絕對消滅，但仍要承擔還款義務。特別是，許多按揭人因地震已一無所有，根本無法履行該義務。第二，就受按揭人而言，其抵押權是典型的物之信用而非人之信用，抵押權的實現有賴于抵押物與物上代位物的狀態。房屋因重大自然災害而失去經濟價值時，因其非因他人的過錯行為所致，原所有人不可能獲得賠償金。失去價值的“房屋”已不屬于不動產的范疇，不能被征收，自不能獲得征收補償。房屋因重大自然災害而毀損，其殘留的價值（包括房屋因地震而毀損而產生的建筑材料與尚存的土地使用權），明顯低于原房屋的價值，已不能確保抵押權的實現。房屋因重大自然災害而毀損的保險金雖屬于代位物的范疇，但是，《個人貸款抵押房屋保險條例》第6條第5款，明確將因地震或地震次生災害所造成的損失排除在保險理賠的范圍之外。在物上代位的問題中，特別要指出的是，國家與地方政府給予災民的住房補助不屬于代位物的范疇。由此，不可抗力理論也不能確保受按揭人抵押權的實現?？梢?，不可抗力在處理重大自然災害重建中的按揭問題中，不能發揮平衡按揭人與受按揭人利益的功能，出現了“失靈”的現象，當然這種“失靈”主要表現為價值層面，而非規范層面。

二、處理重大自然災害后按揭法律問題的價值前提

（一）中國法律對重大自然災害后銀行債權的處理措施

汶川大地震后，相關機構出臺了一系列處理銀行債權的措施。按揭系屬于銀行債權的范疇，所以在處理重大自然災害后現房按揭法律問題時，也應適用上述政策。但，上述政策或屬于臨時措施，不能為今后類似問題的處理提供長效機制；或對通過損害金融機構的利益的方式對災民進行傾斜保護，有“損有余補不足”之嫌，不符合民法的公平原則。在私法的框架內，按揭人與受按揭人同為追逐私利的平等民事主體，對兩者的利益應平等對待。實際上，通過法律制度的構建，完全找到平衡重建中按揭人與受按揭人的利益的路徑，對該路徑，我們將在下文中著重闡述，此不贅述。

（二）處理重大自然災害后按揭法律問題的價值前提

處理重大自然災害后按揭法律問題應符合民法的平等、公平價值。民法的平等、公平價值的理論預設為“人性惡假設”，進而言之，在經濟領域為“經濟人假設”。在市民社會中，每個主體都是實現自身利益最大化的主體，正如黑格爾所指出的：“個別的人，作為這種國家的市民來說、就是私人，他們把本身的利益作為自身的目的?！盵1]“經濟人假設”使得民事主體在相互關系當中應平等相待，又使在損益分配上強調衡平。王澤鑒先生指出：近代民法“以人為本位”，對民事主體的利益民法應予以一體保護，絕不容漠然視之[2]。此處的“人”既包括自然人也包括法人。雖然在自然法、倫理法層面，自然人高于法人，法人為自然人更好地實現其利益的工具，但是，在成文法層面，自然人與法人都具有法律上的人格，其法律地位完全平等，法律應給予平等保護。正如克尼佩爾所指出的：“《德國民法典》將人格變為法律主體的關鍵結構，所有的人格人，也就是說，機體的以及規范上確定的法人都具有權利能力。”[3] 而權力能力的歷史性價值與工具性價值就在于論述主體的平等?！敖穹ㄈ烁駱嫿ㄖ踝谥际菫榱朔穸ㄉ矸菁盎谏矸輰е碌牟黄降?。”[4]民法平等價值的功能之一就在于實現公平價值，而公平價值則主要表現為利益分配上的衡平。由“經濟人假設”、主體平等、利益衡平我們可以推導出這樣一種關系：主體平等、利益衡平，使得近代的分配正義向交換正義演變；“經濟人假設”或稱“利己目的”彰顯了財產在實現人格中的作用，從而證成了“財產即人格”的命題。

三、平衡重大自然災害后按揭人與受按揭人利益的路徑

（一）完善巨災保險制度

中國目前的基本房貸險將火災、爆炸、暴雨、臺風等13種自然災害列入理賠范圍，而對房屋安全威脅最大的地震，恰恰是房貸險的除外責任。從法理上講，火災、爆炸、暴雨、臺風與地震一樣屬于不可抗力的范疇，排斥地震險于法無據。隨著自然災害的頻繁發生，在借鑒國外成熟經驗的基礎上建立符合中國現實的包含地震險在內的巨災險，則成為了現實需要。

1.美國的巨災險。美國的巨災險以國家洪水保險計劃、地震保險、巨災保險證券化最具借鑒意義：第一，國家洪水保險計劃（NFIP）。美國國會于2004年《國家洪水保險改革法案》，建立起完善的洪水保險計劃。現在，美國國家洪水保險計劃由聯邦保險管理局和減災董事會負責管理，對于居住在符合條件社區的財產所有者提供保險，其標準保單按實際現金價值承保25萬美元的建筑和5萬美元的宅內財產，符合住宅標準的建筑可以按照重置價值承保[5]。第二，地震保險。1994年洛杉磯大地震后，美國政府成立了一個由私營保險公司投資，由公共機構管理的保險機構——加州地震局（CEA），既直接向大眾銷售地震險，又強制為商業保險機構提供再保險。CEA不能宣告破產，如果發生重大地震災害而出現賠償基金不足的狀況，則由所有投保人平攤損失，即得到保單所承諾的賠償額的一部分，或者按遭受的損失進行分期賠付。

2.日本的地震保險。日本的地震保險強調政府與保險公司的共同參與。日本地震保險制度是根據1966年《地震保險法》逐步建立起來的，保險公司把火災保險和地震保險捆綁銷售。企業地震保險主要由保險公司承保，家庭地震保險則由保險公司和政府共同參與，一個地震險保單由保險公司、再保險公司和政府三方共同分擔損失。

3.新西蘭強制巨災保險。新西蘭是地震多發國家，其地震保險制度被譽為全球運作最成功的災害保險制度之一。新西蘭對地震風險的應對體系由分屬政府機構、商業機構和社會機構的三部分組成，包括地震委員會、保險公司和保險協會，提供的保險范圍包括地震、山體塌方、火山爆發、海嘯和地熱活動等。其巨災保險的核心是風險分散機制。首先，當巨災事件發生后，先由地震委員會支付2億新元。其次，如果地震委員會支付的2億新元難以彌補損失，則啟動再保險方案。

4.德國完善的房產保險制度保障房屋重建價值。德國依靠其完善的房產保險制度，能夠讓房主不擔心受災。如果房主的房屋因自然災害損毀、滅失，保險公司的賠付能夠確保在原地蓋起一座同樣的新房。德國《房產保險法規》明規定，再造房價是房屋保險計算的基礎，無論是核算需要繳納的保費還是重大償付金額。它不包括地價，更不同于房主購買房屋時的價格或者受損前房屋的市價。同時，處理受災房屋過程中產生的很多相關費用如現場清理費、損失評估費、拆除費用、現場保護費、減損措施費用等也都由保險公司負責賠付。在德國，房產保險并非強制險，但是，如果是通過銀行貸款購買或建造的房屋，銀行一般都要求房主入保。

通過上述制度論述，我們認為，應在以下幾方面完善中國的災害險：第一，擴大可保風險的范圍。鑒于房貸險是購房者自愿購買，而不少購房者認為該險種的可保風險的范圍較小，只有爆炸、火災、雷擊等災害發生時才予賠償，因此愿意購買房貸險的人日漸減少。所以，中國巨災險應首先擴大可保風險的范圍，將地震、海嘯、臺風等不可抗力納入可保風險的范疇。在按揭法律關系中，受按揭人可以要求按揭人入保。第二，強調政府與保險公司的共同參與。包括地震、水災、海嘯等自然因素導致生命與財富重大損失的巨災在本質上屬于一種系統風險，即在外部沖擊下，整個系統從一種較優的均衡狀態急劇退化到另一種較劣的均衡狀態。一旦這種屬于小概率事件的巨災發生，商業保險公司不僅難以從經營中獲取利潤，甚至還將破產倒閉。商業保險很難提供這類系統風險的保障體系。因此，在巨災險的問題上，可以借鑒日本的做法，由政府與保險公司共同參與。第三，設立專門的保險公司。該巨災保險公司為非盈利性、以再保險為主要業務的公司，其向國家和社會提供系統風險保障機制，減輕巨災引起的國家與社會的財產損失。由此，巨災保險可以由商業保險公司、國家、專門保險公司建立分層次的責任分擔體系。

巨災保險建立和完善后，通過按揭貸款方式購買的房屋因地震毀損而獲得的保險金屬于物上代位的范疇，受按揭人的抵押權可直接覆蓋于保險金之上，將該保險金用以清償按揭人的債務或提存。由此，受按揭人的債權可獲得實現，按揭人的債務也得以免除。

（二）建立自然人破產制度

根據《關于做好四川汶川地震造成的銀行業呆賬核銷工作的緊急通知》的規定，按揭人因地震造成巨大損失且不能獲得保險補償，或者以保險賠償、擔保追償后仍不能償還的債務，應認定為呆賬并及時予以核銷。應當指出的是，該規定對于核銷的規定過于簡單劃一，缺乏必要的程序，從而對金融機構的利益保護不利。筆者認為，在認定為呆賬并予以核銷中，應設立一個前置性的程序——自然人破產制度。破產制度首先適用于自然人，法人出現以后，破產制度才開始適用于法人。自然人破產制度承載著使自然人重獲生機與公平償還債權人的功能。中國《破產法》囿于技術性的規定，將破產制度只適用于法人，自然人對其所負的債務仍負無限責任，在制度構建上明顯有違主體平等與公平價值。前已述及，雖然在實在法的層面，自然人與法人的地位平等，但是在自然法與倫理法的層面，自然人高于法人，法人不過是自然人更好規制其生活的手段，是一種工具性人格。既然破產制度已在工具性人格中得到了承認，那么就不能以某些技術性的借口否認自然人破產制度。汶川地震使許多災民的財產滅失，剩余財產已不足以支付按揭貸款。同時，災民還面臨著重建家園的重負。在此背景下，修改《破產法》，確立自然人破產制度就顯得尤為迫切。因地震、火災、洪水、臺風等不可抗力使自然人破產者，因自然人不具有可譴責性，所以，應在制度建構層面賦予自然人破產較為寬松的條件。筆者認為，這種“寬松”首先表現為，在價值選擇層面，應以因不可抗力而破產的自然人重獲生機為主。在此價值的指導下，應作如下的制度安排：

1.失權的限制。失權制度是指，剝奪破產的自然人某些公法與私法權利、資格的制度。其目的在于通過不利后果的預設，提醒自然人在經濟生活中謹慎從事并對破產的自然人進行否定評價。因不可抗力導致自然人破產者，該自然人的品行并無不端，其信用亦不能否定，所以，在失權方面，僅應限制其從事高檔消費、負擔不合理高額債務。對其他的公法與私法的權利與資格不應限制，特別是不應限制其恢復生活的行為，如購買房屋、從事對個人品行要求較高的職業等。

2.適當擴大自由財產的范圍。自由財產是指，在自然人破產中，不受破產清算，而保留給破產者的財產。各國法律基本將免責財產限定為維護破產人生產、生活所必須的財產。而因不可抗力致使自然人破產者，應適當擴大自由財產的范圍，使破產人有機會走出困境，恢復至不可抗力之前的生活狀態，所以，該自由財產不僅應該包括生活所必須的財產，還應包括災民在重建所需的財產。在汶川地震中，中央與地方政府給予了災民相應的救助（物質救助與貨幣救助）、社會各方踴躍向災民提供了捐贈。該救助與捐贈，是為了幫助災民恢復重建的財產，所以應屬于自由財產的范圍，不應受破產程序的限制。

3.破產免責。破產免責是指，破產程序終結后，對誠實、不幸的債務人免除其繼續償還剩余債務的義務。破產免責制度是自然人破產所獨有的制度，與法人破產不同，自然人破產后，其人格并不消滅，仍有獲得財產增益的機會。在自然人破產中設立破產免責，旨在給予自然人重獲生機的機會。在債權人因不可抗力破產時，在破產免責的架構方面應予以適當關懷，這表現為：第一，不受清償比例的限制。有些國家的破產法規定，只有債務人清償債務超過一定比例時，方能免責。如英國法規定，債務人償還超過債務額超過50%時，方能免責；中國《破產法（草案）》規定了10%～40%的清償比例。汶川大地震使許多災民的財產完全毀損，若破產免責受清償比例的限制，在因不可抗力致使自然人破產的情勢下，自然人破產制度將無法發揮其功能。第二，許可免責。破產免責存在當然免責與許可免責兩種立法例。在采用當然免責的國家，只有破產免責期屆滿，而債權人未提出異議時，債務人即可免責。而在采用許可免責的國家，則強調法院的裁決，一般法院作出破產裁定之日，適用破產清償程序的債務人即可免責，但是也有一些國家規定了一定的異議期，如美國規定為60天。筆者認為中國應采許可免責，以平衡債權人與債務人之間的利益。另外，采當然免責的國家，一般都規定了較長的免責期限，這對于災民迅速恢復生產與生活極為不利。

參考文獻：

[1] 黑格爾.法哲學原理[M].范揚，張企泰，譯.北京：商務印書館，1961：201.

[2] 王澤鑒.民法總則[M].北京：商務印書館，中國政法大學出版社，2001：35.

[3] 羅爾夫·可尼佩爾.法律與歷史——論《德國民法典》的形成與變遷[M].朱巖，譯.北京：法律出版社，2003：76.

[4] 劉云生.民法于人性[M].北京：中國檢察出版社，2005：216.

[5] 王玉，王煥玉，范高潮，騰躍民.美、日兩國巨災損失分擔機制對中國的啟示——基于保險的觀點[J].保險研究，2008，（6）：19-22.

[責任編輯 魏 杰]