激蕩與形塑：當代中國法治建設的文化背景

摘 要：移自西方的現代法制不適宜于中國的本土環境并不是什么新鮮的發現，在原因的探尋上學界或訴諸傳統文化的固執，或歸因于移植者的理想主義，不一而足。以對晚近三十年文化所隱含的、漸近的變化為切入點，指出自上而下的政府推進法治建設體制在回應當下文化中所隱含的沖突方面所表現出的困境，指出應塑造寬容的文化品格，構建法治文化共同體以彌補原有政治合法性資源的消耗，重構民族文化精神。

關鍵詞：法治；建設；文化；共同體；寬容

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）33-0295-03

收稿日期：2013-07-18

作者簡介：余湘青（1974-），女，浙江杭州人，副教授，從事憲法學、行政法學與法學教育研究。

自20世紀以來，中國文化最深切的迷思在于：我們不知道我們的文化將往何處去。曾經堅信的，被一夕摧毀；曾經不屑一顧的，卻似乎轉眼間被奉為圣經。傳統的文化，失落了；移植的文化，卻帶來了更深的迷惑。在一系列令人眼花繚亂的變遷過后，當代中國文化的獨特性所能堅信的唯有：它是一系列意識形態變遷與解構的產物。今日盛行的價值系統，本是建立在1980年代啟蒙思想及其退潮之上；而20世紀80年代啟蒙運動的興起，則源于對20世紀革命意識形態的批判和反思。歷史在進退之間，曲折徘徊；而浸淫其中的人們，卻總覺得——不識廬山真面目。盡管學術界對于近代以來中國文化的變遷多有追溯與回顧，然而對于當代——我們生活的當下，其文化隱含的、漸近的變化卻鮮有梳理。因此，關心當下的法治建設，倒不如更應關心法治背后宏大的歷史與波瀾壯闊的文化背景。

一、晚近三十年以來的文化變遷

自鴉片戰爭以來，中國的傳統文化受到了堅船利炮的打擊，大量中國傳統文化原來沒有的現代新觀念進入到中國語詞和文化中，經過新文化運動以后的消化、整合和重構，經過政治運動的競爭性選擇，與傳統文化一起構成了當代文化觀念的底座。改革開放以后，世俗的理性主義戰勝了極左的革命浪漫主義，這些或遠或近、或中或西的文化觀念再一次建構了中國當代文化，其變遷具體表現在：

（一）悲情文化的衰落

近代中國的文化啟蒙運動，是在西方武力交逼、民族救亡圖存的危難形勢面前迫不得已的選擇，一系列術語、概念、邏輯、范疇和觀點的提出，都是在“富強為體，憲政為用”的憲政文化范式下完成的。這決定了中國在學習西方文化時，不可避免的悲情主義心態。然而改革開放三十年，中國財富獲得了幾何級數的增長，綜合國力和一般民眾的生活水準都有了較大的提升，國人的文化自信心也得到了極大的恢復。近年來的“國學熱”等一系列傳統文化復歸的現象，充分體現了走出物質貧困的國人重新發掘傳統文化的熱情。引發強烈民族主義情緒的“1840”情結不再居于主導地位，激進的反傳統思潮也同樣失去話語主導能力，意味著“悲情文化”的文化共同體逐漸衰落。隨著中國經濟的進一步發展，公民社會的進一步構建，多元文化的逐漸共容，重新整合一個新的文化共同體，從而使政治合法性得以續接是迫在眉睫的命題。

（二）多元文化的長成

在傳統儒家為主的一元文化體系中，對任何差異性文化的強調都會導致文化上的詰問，為維護威權體制而存在的一元文化，嚴重禁錮了人的思想，限制了人的自由發展，從而使古代中國的創造力被嚴重遏制。在目前經濟全球化的背景下，國家之間與民間的文化交流均日益繁盛，客觀上對一元文化體制構成了沖擊。同時，公民權利意識的高漲與文化交流的繁盛，促成了文化選擇上的多樣性，表現為保護少數民族文化的訴求日益強烈，亞文化、次文化群體的大量出現，新興網絡文化取得了越來越多的話語權等一系列現象，提示著當下中國多元文化的共存已成為不爭的事實。

（三）物質文化的勃興

晚近三十年來的改革開放，造就了中國的經濟奇跡，也造就了民眾財富的迅速積累。與此同時，傳統中國守信用、輕利重義等基本文化精神在世俗的物質生活面前蘧然隱退，拜金主義、享樂主義文化蔚然成風。在經濟的高速增長面前，民眾的物質性文化取向固然亦為時代所不可避免，然而重物質、重休閑享樂的生活面貌，與精神生活的蕭索成截然對比，亦是令人憂思的問題。

毫無疑問，晚近三十年以來的改革，是中國歷史上一次重大的涉及政治、經濟和社會等領域的變革。從高度集權體制中走出來的中國，文化血統中揉雜了古典時期、半殖民地半封建化時期、革命時期的種種遺跡，又同時遭遇現代性與全球化的文化轉型，構成了當下中國文化的復雜機理。與此相適應，中國的法治建設也經歷了漫長的百年歷程，迄今成為一個揉雜中西方法律文化觀念、體現計劃經濟體制與市場經濟體制因素、法律適用中高度強制與法不責眾現象并存的復雜樣態，再一次證明 “法律是民族精神和文化傳統的體現”的歷史法學派觀點堪稱經典。

二、文化變遷中隱藏的沖突對法治建設的影響

中國的法治建設從晚清開始變革中華傳統法制、全面引進西方法典算起，至今已經整整一個世紀。一百余年來中國法治建設的進程，大抵可以劃分為四個階段：第一階段，清廷全面改革法制，由沈家本等修律大臣“折衷各國大同之良規，兼采近世最新之學說”，以“不戾乎中國歷世相沿之禮教民情”為底線，全面移植西方的法律制度。第二階段是孫中山創制“五權憲法”，建立起民國的現代憲政體制，此后，民國政府又移植和制訂了一套“六法體系”齊備的西式法律體系。第三階段，從建國初期開始，全面移植蘇聯的法律制度，制定和頒布了憲法及其相關的法典。第四階段發軔于1978年改革開放，一套規模龐大、門類齊全、結構嚴謹的法律制度又得以重新建構起來，直至2010年宣告中國特色社會主義法律體系已經初步建成。在這一歷時性的建設過程中，法治文化中既包含了近代啟蒙知識分子“富強為體，憲政為用”的價值轉換，也體現為孫中山“三民主義”的工具理性，更經歷了意識形態立法的宏大敘事，然而百年法治建設的輾轉浮沉，卻一再彰顯了文化本身的自主性。盡管經由自上而下的法治建設體制的強勢推動，意識形態或主義宣教在文化面前所遭遇的無力感卻依然顯明。誠如德國偉大的法學家薩維尼（F.C.V.Savigny）所言，法律并不是孤立存在的事物，它植根于一個民族的歷史中，淵源于該民族的普遍的信念、習慣和民族的共同意識，法律由民族特性和民族精神所決定，而絕不是立法者可以隨意制定的東西。

因此，對于法治建設的反思必然伴隨著對當下文化變遷的重新認識，尤其是其中所隱藏的沖突構成我們檢討當下法治建設的必由之路：

（一）本土文化與外來文化的沖突——法治建設移植與傳承的困惑

中國傳統文化對于現代法治思想來說毫無疑問是一個貧礦，因此才有了百年來大規模的法律移植活動。然而，西方的法治思想深植于西方的歷史傳統之中，經過了幾個世紀的緩慢變遷方始有今日之成就。即使被評價為以理性建構產生的《美國憲法》，其歷史淵源亦必須追溯到英國的普通法傳統和殖民地深厚的自治傳統，其產生過程與其說是設計，不如說是妥協——理性建構與既存社會文化的妥協。因此，大規模的法律移植所帶來的只是一系列新的語詞、范式與邏輯，其是否能與本國文化相融合才是法律真正發揮作用的關鍵所在。然而，中國當下的法治發展所依循的仍然是政府主導，自上而下的推進體制，普法運動、普法宣傳與教育看似轟轟烈烈，卻在三個層面隱含著悖論：一政府是真理的擁有者與法治的懷疑主義傳統之間的矛盾；二自上而下推進體制與法治自下而上成長體制之間的矛盾；三是改革所要求不斷試錯、不斷挑戰既有規則的沖動與法治要求的規范性、普遍性與穩定性的矛盾。這種體制本身構成了當下中國法律運行的客觀環境，建構了一種潛在的當代“本土文化”，并且一定程度上形成了當代中國的“地方性知識”。如何挖掘傳統文化的法治資源，挖掘哪些傳統文化資源，如何對待外來文化，都必須經過此種“地方性知識”的篩選。可見的后果是法律移植形式多于實質，實際發揮的作用不容樂觀。故此，傳統文化所能提供的法治資源本已有限，外來文化所能提供的正向資源又被體制所消減。雙重夾擊之下，法治建設便只能留于口號，難以取得實質性的進展。

（二）主流文化與亞文化的沖突——對主導法治文化的影響

現代國家之所以不同于古典國家，其主要的標志在于對國民主權的確認。國民在國家生活中成為主權者，能夠參與國家生活，判斷國家事務，并以此來行使國民權利以及履行國民義務。然則在人的主體性被發掘，自由意志被釋放的前提下，每個獨立的個體對生活、事務的理解必然不同，因此，在國家主導的主流文化之外，必然出現諸多亞文化、次文化圈，從而形成一種多元文化的格局。應該說，多元文化的形成，是歷史的必然。對之只存在國家是否寬容，是否允許其共存的問題，不存在中國當下有否形成多元文化的問題。多元文化的出現，必然對傳統主流文化構成挑戰，但這也是捍衛和擴大民權運動的成果，同時是對已經出現的經濟和資本全球化所帶來的后果的一種文化上的嚴肅思考。它改變了對本國歷史和傳統的認識，在歷史領域內建立了新的知識結構和內容，強調文化平等，反對區分文化的優劣，反對以歐美文化為標準尺度來對各種文化進行優劣排序，是對普遍主義以及西方中心主義、歐洲中心主義等霸權主義理論提出的嚴峻挑戰。

盡管法治表現為一種規則文化，但是法治的發展始終與自由、民主體制聯系在一起，始終與人的自我解放與自我發展聯系在一起。正如德國《基本法》第1條所宣稱的：“人的尊嚴不可侵犯。尊重和保護人的尊嚴是一切國家權力的義務。”因此，基于人的多樣性，法治的文化基礎實質在于寬容的文化品格。只有秉持寬容精神，允許國民決定自己的精神生活，承認其自由選擇的權利，保護少數人與弱勢群體的權利，尊重和維護思想自由、良心自由和表達自由；只有在真理不是被奉為真理，而是可以被檢省、可以被探討和被競爭性選擇的社會，未來的文化發展才有空間。然而在中國，傳統社會不寬容的文化歷史和體制上不寬容的至上法權安排依然存在，對亞文化、次文化圈的成長缺乏必要的支持，這無疑將會扼殺多元文化的發展空間，窒息民族的創造力和生命力，最終埋葬法治的生成土壤。

（三）公民文化與國家文化的沖突——法治是誰的信仰

中國傳統社會歷來重視人的社會屬性，壓制個人的個性成長。近百年的內外交困、國難當頭，更加強化了中國人的國家觀，以至于國家利益高于個人利益在很長的歷史階段內被奉為圣經。晚近三十年的改革開放，計劃經濟的松綁連帶著國家在眾多領域內放松管制，對于中國的公民文化和公民社會的培養提供了有利條件。然而，這一切，依然是國家掌控之內的國家“放權”，只是傳統的政治動員方式逐漸退場，讓位于技術官僚式、經營管理式的公共生活治理方式。置此情形下，改革開放以來的法治建設始終以國家主導的方式進行，立法的正當性未被充分追問，違憲審查機制依然沒有確立，國家法簡單地被認為應當是被信仰的。此種意義上的法治，“放逐了對于公共生活的批評性反思，消隱了對于‘共善’和‘良善生活’的自由主義政治追問，斬斷了有關政策、法律和國家的德性之維的自然法考察，甚至于著意模糊民族理想和基于公民理想的政治熱情，滿足于讓整個社會安于生產和消費。”在公民理性日益發達的今天，因此產生了公民文化和國家文化的矛盾與沖突。最典型的例證乃在于日益發達的網絡媒體和網絡語匯，以虛擬空間的自由言論參與社會公共生活，對國家文化的強勢主導地位提出了挑戰。可見，國民并沒有簡單滿足于經濟、軍事與科技的可觀增長，并不是沒有聲音地生活在執政者所宣稱的自由民主的國度中，法治的信仰依然需要求得理性公民的內心認同。

三、法治文化的形塑：文化之于法治，法治之于文化

法律之于文化，是否只能是依變項，或者可以作為自變項，向來是法律文化學上的一個重要爭論。一方面，正如哈特所言：“法律的基礎不是法律的，法律賴以建立的基礎不是法本身。法律賴以建立的基礎，是經驗政治以及社會、文化上對法律統治的接受”，文化構成了法治發展的土壤。另一方面，法治的推行，自身也構成一個新型的文化內容。“中國實現法治的過程，在本質上是一個以法治文化精神重構中華民族文化精神的過程”。當然，從中國近百年法治發展歷程來看，文化與法治的互動卻是不爭的事實。一方面法治建設必須關注文化的接受度，并且不斷加以調適，方能改變西方法治文化對中國本土文化的不適應性，型構出有中國特色的法治文化；另一方面必須以已經被實證檢驗為有效的法治文化精神，來影響和改變中國傳統文化中與法治建設不相適應的部分，重構中國的民族文化精神。因此，中國當代文化與法治建設的共同任務不啻于是整合一個新的法治文化共同體。

（一）法治文化共同體的基點：國家與個人的共同發展

中國的現代化建設直接來自于追求國富民強的現實沖動，在中國經濟已躋身于世界第三大經濟體的今天，由經濟的飛升所帶來的政治合法性資源盡管仍然相當重要，但是正如前面所談道的，悲情文化已不再是鼓舞民族士氣、凝聚民族力量的法寶，反倒是個人的解放與發展成為現代中國公民的重要訴求。“倉廩實而知禮節”，作為自然個體的國人已經逐漸脫離了“自然的洞穴”，而轉化為作為公民個體的人。對此，以“人的自由解放”為核心的馬克思主義哲學給予了充分的肯認。因此，當代中國文化共同體的整合基點恰在于對個人發展和國家發展同等尊重的基礎上。法治作為一種治國方略，其發展歷程恰恰表明：不是國家對個體發展所采取的壓制技術的高度發達促成了法治繁榮，而是國家在保障個體發展的技術安排中促成了法治的繁榮，而最終形成了國家與個人的雙贏局面。因此，在經濟規模日益宏大、交往日益頻繁的今天，法治所提供的是一整套穩定和可預期的規則體系，以及在法律面前人人平等的理念，可以形成文化變遷中恒定的力量，因而對于當代文化共同體的形成有著支柱性的作用。

（二）塑造寬容的文化品格

文化的發展史表明，個體基于對整體的需要將自己“奉獻”給一個政治體，并不意味著他應當被“同質化”，恰恰相反，個體只有在蘊含多樣性和差別性的整體中才能獲得其完善性。現代的法治文化與其說是規制文化，不如說是選擇文化。在古代自然法（萬民法）向近代自然法轉型的過程中，自由成為人被發現與被解放的思想原點，與文化相關聯的宗教信仰自由、表達自由、思想與良心自由等等都通過憲法基本權利體系固定下來，成為個體可以選擇的自由；民主體制通過一系列法律規定所提供的毋寧說是“少數服從多數”的決定機制，不如說是肯認了一種少數與多數共存的局面，以及證成了公民對不同意見的選擇權。因此，文化的寬容品格經由法治得到了確認。反過來，寬容的文化又為國家的發展提供了思想貯備、選擇機會與發展空間，從而使良法之治成為可能。

（三）以憲法為首的法律體系作為自主的系統

現代法治主義的理念，便是要借由一定程度自主性的憲法去維護穩定的國家秩序。憲法所控制的規范體系不盡然只反映社會變動的力量，在一定程度上它也能基于其自身的正當性與原動力去引導社會的變動。因此，以憲法為首的法律體系必須作為一個自主的系統，相對獨立于政治、經濟等國家系統，方能達到控制國家權力，保障公民權利的目的。否則，憲法所制定的國家發展藍圖，其自主性的欠缺，就未必能對實際的國家生活發生引導的作用，也使得人民最大可能自我實現之自由民主法治的憲法基本原則保障，無法實際地從人民本身的思想養成及由其共同生活中所形塑的文化獲得落實。

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[責任編輯 魏 杰]