論旅游服務提供者在包價旅游合同中的法律地位及責任

[摘要]針對旅游服務提供者的法律地位及責任問題，《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》和《旅游法》都設置了若干規則，但其中某些規則值得商榷。在包價旅游合同中，旅游服務提供者并非旅游合同當事人，而是向債權人（旅游者）履行義務的第三人，也是《合同法》第121條中的“第三人”。旅游服務提供者是否屬于旅游經營者的履行輔助人，在我國《合同法》對旅游合同中的違約責任不以過錯為要件的背景下并不重要。旅游經營者無干涉、控制可能的公共交通運營者仍應屬于旅游服務提供者。根據《合同法》第64條，旅游者對旅游服務提供者應享有履行合同義務或承擔違約責任的直接請求權。因旅游服務提供者的原因而致旅游者人身損害或財產損失的，《旅游法》施行以后，旅游服務提供者與旅游經營者承擔的是不真正連帶責任。

[關鍵詞]旅游服務提供者；包價旅游；旅游合同；旅游輔助服務者；履行輔助人

[中圖分類號]F59

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002-5006（2013）07-0048-09

在旅游合同的履行過程中，旅行社一般要通過其他的旅游服務提供者給付相應的服務，若這些旅游服務提供者沒有盡到法定或約定義務、影響到旅游合同的履行，就容易產生法律糾紛。針對這些糾紛中所產生的問題，最高人民法院于2010年公布施行的《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱“旅游司法解釋”）作了一系列的規定，全國人大常委會于2013年4月通過并將于10月1日起施行的《中華人民共和國旅游法》（以下簡稱《旅游法》）第5章“旅游服務合同”中也有很多規則涉及這些問題。本文結合我國旅游業的實際情況，以合同關系和侵權關系為視角，對《旅游法》和“旅游司法解釋”的相關規定進行比較分析，對包價旅游合同中的旅游服務提供者的法律地位、民事責任等問題進行探討。

一、包價旅游合同的特點

實踐中，按照旅游產品所含內容的不同，旅游合同主要包括包價旅游合同與代辦旅游合同等類型，其中，包價旅游合同是最為常見的類型。在《旅游法》第5章“旅游服務合同”中，第74條第1款規定了代辦旅游合同，第74條第2款規定了提供旅游行程設計和旅游信息咨詢等服務的合同，除此以外，該章中的其他條文主要是針對包價旅游合同設計的。

與代辦旅游合同相比，包價旅游合同一般具有以下兩個特點：

第一，合同的標的是綜合性旅游服務的給付。所謂綜合性，是指旅游經營者（即旅行社）所提供的“給付至少須有二個與旅行有關”，其中，“旅程之安排是必不可少之一”。《旅游法》第111條第3項對包價旅游合同的界定，明顯采納了學說的這兩點認識。《旅游法》第58條規定，包價旅游合同一般應約定旅游行程安排，交通、住宿、餐館等旅游服務安排，游覽、娛樂等項目的具體內容和時間以及自由活動時間安排等內容，這些正體現了旅游經營者所負給付的“綜合性”。

第二，旅游經營者應該提供整體服務的給付。旅游經營者與旅游者直接訂立旅游合同，以自己的名義向旅游者負責整個合同的給付，但不必親自履行所有義務，旅游經營者可以將個別服務事項交由其他的旅游服務提供者履行。

總之，在包價旅游合同中，旅游經營者事先將各種旅游服務有機整合起來，并負責向旅游者提供“一攬子服務”，旅游者與旅游經營者之間存在直接的合同關系，旅游者與旅游服務提供者之間不存在直接的合同關系，因此，包價旅游合同中的旅游服務提供者的法律地位，顯然有別于旅游代辦合同。

二、旅游服務提供者的法律地位

（一）一般旅游服務提供者的法律地位

旅游經營者由于人員、財力、業務水平等方面的限制，很難全面提供旅游過程中的一切服務，因而他們常常與相關企業合作，由這些企業提供相應的旅游服務，而由旅游經營者向其支付價款或報酬；這些企業與旅游經營者或者有長期的業務合作關系，或者有偶然的合同關系，但其與旅游者之間沒有直接合同關系，不受旅游合同的約束，只是根據旅游經營者的意思向旅游者提供某方面的服務。出于這些理由，對于一般旅游服務提供者在包價旅游合同中處于何種地位的問題，我國學者大多認為，旅游服務提供者處于履行輔助人的法律地位。

履行輔助人的概念并非我國大陸學界獨創，而是從德國與我國臺灣地區等大陸法系國家或地區的傳統民法學說繼受而來。傳統民法上的履行輔助人，包括代理人與使用人兩類。旅游關系中的旅游服務提供者與旅游經營者之間明顯不是代理關系，因此，學界對于旅游服務提供者法律地位的討論，主要集中在履行輔助人中“使用人”的概念及范圍上。使用人，是指“基于債務人的意思，事實上輔助債務人履行債務之人，其與債務人之間不必有雇傭或委任等契約，也不問其輔助系一時或繼續的，僅為履行一定債務而使用者，即包括在內”。若要債務人對其履行輔助人承擔責任，“輔助人必須被債務人納入履行之中，即為此目的以債務人的意思從事活動”。按照《德國民法典》第278條、我國臺灣地區“民法”第224條的規定，債務人對履行輔助人的故意或過失，應與自己的故意或過失負同一責任。具體到旅游關系中，按照我國臺灣地區的學說，旅游服務提供者若是旅游經營者“指派隨團服務之專人如導游、領隊、司機”，以及旅游經營者委任提供當地旅游服務的第三人，如地陪、司機、飯店、游覽車公司等，均屬于民法上的履行輔助人。

最高人民法院也使用履行輔助人或類似的理論來分析旅游服務提供者的法律地位。“旅游司法解釋”采用了“旅游輔助服務者”的概念，并在第1條第3款中規定“旅游輔助服務者”是指“與旅游經營者存在合同關系，協助旅游經營者履行旅游合同義務，實際提供交通、游覽、住宿、餐館、娛樂等旅游服務的人”。起草該司法解釋的最高人民法院民事審判第一庭的法官們所編寫的《最高人民法院審理旅游糾紛案件司法解釋理解與適用》一書對“旅游輔助服務者”的法律地位進行了如下解讀：旅游輔助服務者不同于旅行社內部的導游或領隊，不是在履行本職工作，而是根據旅游經營者的意思，輔助旅游經營者履行與旅游者所簽訂合同的義務，是為了旅游經營者的利益而從事相應的行為，是旅游合同義務的輔助履行者；上述范圍的旅游輔助服務者屬于《合同法》第65條規定的向債權人履行債務的第三人，即履行輔助人；因旅游輔助服務者的原因致使旅游經營者無法對旅游者履行合同義務的，按照合同相對性的原理，旅游經營者應向旅游者承擔違約責任。

《旅游法》更是直接使用了“履行輔助人”的概念，并在第111條第6項規定“履行輔助人，是指與旅行社存在合同關系，協助其履行包價旅游合同義務，實際提供相關服務的法人或者自然人。”

本文認為，將旅游服務提供者界定為履行輔助人，在我國《合同法》的背景下并無實益。

首先，履行輔助人的制度產生于傳統民法對債務不履行采過錯責任原則的背景下，履行輔助人的故意或過失視同債務人自己的故意或過失，因此，履行輔助人制度在過錯責任原則的體制下有適用的價值，可用來擴大債務人過錯責任的范圍。但是，我國《合同法》第107條和第121條都沒有出現“但當事人能夠證明自己沒有過錯的除外”及類似的字樣，通說認為，《合同法》在違約責任的歸責事由上，除個別規定采過錯責任外，基本上堅持了嚴格責任原則①。在違約責任適用嚴格責任原則時，導致債務人違約的其他人是否屬于“履行輔助人”并不重要②，重要的在于導致債務人違約的其他人是否屬于《合同法》第121條所規定的“第三人”；只有在違約責任例外地以過錯為要件時，才需要借鑒大陸法系傳統民法學說中的履行輔助人理論來擴大債務人過錯責任的范圍。雖然學界對于《合同法》第121條中“第三人”的理解有所不同，但不管是限制論、廢除論抑或嚴格的解釋論，多數學者都認為第三人除了包括傳統的履行輔助人外，尚應包括“與自己有法律聯系”的第三人，原材料供應商、配件供應人、合作伙伴都可以納入。

對于旅游合同來說，雖然在立法論上有學者主張適用過錯責任，但是，“旅游司法解釋”沒有對旅游經營者的違約責任所應適用的歸責原則做出特別規定；《旅游法》第70條的規定與《合同法》第107條的規定相一致，明確規定了包價旅游合同中旅行社承擔的違約責任采嚴格責任原則。在這一背景下，旅游服務提供者是否屬于傳統民法理論中的“履行輔助人”同樣不重要，重要的在于旅游服務提供者是否屬于《合同法》第121條所規定的“第三人”。

同時，在傳統民法學說上，學界對于履行輔助人是否僅限于債務人有干涉可能性的人的問題一直存有爭議，若將旅游服務提供者定位于傳統民法學說上的履行輔助人，也必然受到干涉可能性是否必要的問題的困擾（就此詳見后文關于公共交通運營者法律地位問題的分析）。

因此，在我國的旅游法律關系中，重要的問題在于旅游服務提供者是否屬于《合同法》第121條所規定的第三人，不宜再借助傳統民法學說上的履行輔助人理論來進行分析。既然旅游服務提供者與作為旅游合同債務人的旅游經營者有法律上的聯系，則將其定位于《合同法》第121條規定的“第三人”應無疑義。

《旅游法》直接使用了“履行輔助人”的概念，但《旅游法》中的“履行輔助人”的概念和規則與傳統民法上的“履行輔助人”的概念和規則完全不同。一方面，《旅游法》第71條第1款明確規定“由于地接社、履行輔助人的原因導致違約的，由組團社承擔責任”，在只問因果關系（“由于……的原因導致違約”）、不問是否存在故意或過失的層面上，這一規定顯然與《合同法》第121條前段的規定一致（《合同法》第121條前段規定，“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任”），從而，對于《旅游法》中的“履行輔助人”，并不適用“履行輔助人的故意或過失視同債務人自己的故意或過失”這一傳統民法中履行輔助人制度的核心規則。另一方面，如上文所述，傳統民法上的履行輔助人概念對于其是否與債務人有合同關系、是否實際提供具體的服務等均無要求，只要是債務人為履行一定債務而使用的人即可。而《旅游法》第111條第6項規定“履行輔助人”必須具備以下3個條件：與旅行社存在合同關系、協助其履行合同義務、實際提供服務。因此，相對于傳統民法，《旅游法》上“履行輔助人”的范圍遠遠小于傳統民法上“履行輔助人”的范圍（與《旅游法》上的“履行輔助人”內涵一致的“旅游司法解釋”中的“旅游輔助服務者”也是如此）。可見，《旅游法》只是借用了傳統民法上的“履行輔助人”這一語詞。

（二）公共交通運營者的法律地位

學界對于公共交通運營者在旅游關系中的法律地位問題一直存在頗多爭議，在很大程度上正是受到了傳統民法學說中有關履行輔助人理論的長期困擾。公共交通運營者在旅游關系中的法律地位問題，具體來說是指公共交通運營者與旅游經營者是何種法律關系？若因公共交通工具延誤而致旅游合同不能按照約定履行，旅游經營者是否應向旅游者承擔違約責任？

“旅游司法解釋”第18條專門針對公共交通工具延誤與旅游經營者責任的問題作了規定：“因飛機、火車、班輪、城際客運班車等公共交通工具延誤，導致旅游合同不能按照約定履行，旅游者請求旅游經營者退還未實際發生的費用的，人民法院應予支持。合同另有約定的除外。”那么，如果合同中沒有作另行約定，旅游經營者除退還未實際發生的費用外，是否還應承擔違約責任？該條在文義上對此未作明確，該司法解釋的起草者則給予了否定的回答。《最高人民法院審理旅游糾紛案件司法解釋理解與適用》一書認為，公共交通運營者與一般的旅游服務提供者不同，其不是履行輔助人；因公共交通工具延誤而致旅游經營者違約的，應對旅游經營者的責任進行限制，由旅游經營者退還因減少旅游項目而未實際發生的費用，因而，旅游者主張旅游經營者繼續履行合同或者賠償損失的，人民法院不應予以支持。由此可見，該司法解釋的起草者正是通過運用傳統民法學說上的履行輔助人的理論來對旅游關系中公共交通運營者的法律地位進行分析，否定其履行輔助人的法律地位，進而限制旅游經營者的責任：因公共交通工具延誤而致旅游合同違約的，旅游經營者除退還未實際發生的費用外，若無合同約定，不應承擔其他違約責任。

在傳統民法理論上，履行輔助人是否僅限于債務人有干涉可能性的人，一直存在爭議。對此，存有“干涉可能性必要說”與“干涉可能性不要說”兩種觀點。“干涉可能性必要說”認為，履行輔助人為獨立企業人并不妨礙成為履行輔助人，但如債務人無法對其予以干涉、指揮、監督者，則就此等人之故意或過失，債務人不負責任；因此，債務人利用鐵路、郵局，因債務人對其行為多無法干涉和選擇，故此等在某種程度上具有獨占性之企業，債務人無需對其過失負責。而“干涉可能性不要說”認為，“履行輔助人不需要與債務人具有社會關聯或者受其指示的拘束”；大銀行、鐵路、郵局都可以作為履行輔助人。

“旅游司法解釋”第18條中的“公共交通工具”僅限于以固定班次運營為特征的公共交通工具，其區別于旅游經營者在公共交通運營者處通過獨立的合同關系確定的只為旅游者提供服務的交通工具；最高人民法院法官認為“飛機、火車、班輪、城際客運班車等公共客運交通工具已經超出旅游經營者的控制能力和控制范圍”，而后者（如旅游經營者通過包機合同使航空公司為旅游者提供包機服務等）只服務于旅游者這一特定群體，且旅游經營者對其行為能夠支配和控制，這種情形的公共交通運營者是作為旅游經營者的履行輔助人參與旅游合同的履行。由此可見，在違約責任的承擔主體問題上，最高人民法院在以履行輔助人的理論作為分析工具時，將履行輔助人限于債務人可選擇、控制、指示的人，其見解與上述“干涉可能性必要說”相同。但如上文所述，在旅游合同的違約歸責采嚴格責任的背景下，無論債務人對公共交通運營者是否有干涉、控制的可能，無論公共交通運營者是否為債務人的履行輔助人，對債務人應否承擔違約責任的問題都不具有影響。需要判斷的問題只是，對于旅游者與旅游經營者之間的合同而言，公共交通運營者是否屬于《合同法》第121條所規定的“第三人”。“旅游司法解釋”第18條以旅游經營者是否可以干涉、支配或者控制為標準對公共交通運營者進行區別處理，與《合同法》第121條的規定不符。

即使堅持干涉、支配或者控制為標準，即使所選擇的公共交通工具已經超出旅游經營者的控制能力和控制范圍，旅游經營者在利用鐵路等“在某種程度具有獨占性之企業”擴大其交易活動時，“對于是否使用此等企業仍有選擇余地”。因為旅游經營者作為提供旅游綜合服務之專業人士或組織，與旅游者相比，不但熟悉旅游目的地的交通情況，而且對于各大公共交通運營者的能力、信用也有了解，并有能力與其進行談判。即使認為旅游經營者對于公共交通工具沒有選擇余地，那么按照同樣的邏輯，旅游經營者對于固定線路上的代表性旅游景點也同樣無選擇余地。例如，故宮、八達嶺長城作為北京旅游線路中的代表性景點，旅游經營者必然會提供游覽這些景點的旅游產品，且此種景點與公共交通工具在開放性上極為類似，面對不特定社會公眾開放，旅游經營者也可能無法選擇與干涉。最高人民法院僅排除公共交通運營者，而不排除此類景區經營者，似有違“相似事物不予相同處理”之法理。

“旅游司法解釋”的起草者又以“公共交通工具延誤超出旅游經營者可控制和預見的范圍，令其賠償損失對旅游經營者不盡公平，且勢必影響旅游產業的健康發展”作為理由，也不具有利益衡量上的合理性和妥當性。公共交通工具延誤的原因有很多，包括不可抗力等不可歸責于當事人的原因。若構成不可抗力，可以直接適用民法上或“旅游司法解釋”第13條關于不可抗力的相關規定，免除旅游經營者的民事責任；若有其他不可歸責于當事人的客觀情事，并符合情事變更的適用要件，也可以直接適用民法上關于情事變更的相關規定對合同進行變更或解除，自然不會產生不公平的結果。而對于不可抗力、情事變更等以外的其他原因導致公共交通工具延誤而可能造成的損害，旅游經營者應更有能力分擔風險。旅游經營者為了控制和管理旅游服務提供者一方可能帶來的風險，可以采取如下措施：（1）約束旅游服務提供者。與旅游服務提供者簽訂合同時專門訂立保證條款，要求其提交一定比例的保證金，一旦發生問題，可以直接對其進行追索。也可以建立旅游服務提供者的信用檔案，詳細記載各家旅游服務提供者的基本情況及其與自己的合作情況、旅游者對其的評價等，并定期根據評估考核結果進行篩選和調整。（2）多元化經營，設計合適的旅游產品。目前，我國旅行社產品比較單一，觀光旅游產品和全包價旅游產品約占全部產品的81%；這種產品結構顯然不利于旅行社參與市場競爭，也不利于旅行社分散經營風險。旅游經營者要想有所發展，必須加大創新力度，合理設計旅游產品，淘汰對自身企業發展不利的產品種類。（3）積極參加保險。保險公司等外部化組織可以幫助旅游經營者分擔風險，減少意外損失。各旅行社可以根據以往經驗、組織接待量大小、自身管理水平和抗風險能力等投保適當數額的旅行社責任險，也可以為旅游者投保合適的延誤險。

除以傳統民法上的履行輔助人理論作為分析工具之外，也有學者從旅游經營者是旅游者的代理人的角度否認旅游經營者應向旅游者承擔違約責任。該觀點認為，旅游經營者只是代理旅游者向公共交通運營者訂位，解釋上應系旅游者與運營者之間直接成立運輸合同；因為向航空公司訂位“必須憑已有抵達國家入境簽證之護照，且于機票上載明旅游姓名”，而其他訂購不需記載旅游者姓名之大眾交通工具，“亦系基于提供旅客服務之意思代理旅客而為，絕非旅游營業人自訂車船票，此亦為大眾交通工具經營者在交易上所明知”；故公共交通運營者實乃運輸合同當事人，而非旅游經營者的履行輔助人。但這種分析與旅游行業的交易習慣不符。一方面，代理一般要有明確的代理事項。旅游者在簽訂旅游合同時，并沒有對采用哪一公司的何種交通工具有過明確的指示和說明，也不知曉最終搭乘的公共交通工具的實際票價。如本文第一部分所述，包價旅游合同是“一攬子服務”，何項服務以及何種等級的服務包括在內，都是由旅游經營者事先設計安排后一并提供給旅游者的，旅游者只能接受或者不接受。旅游者通常向旅游經營者一次性交納全部旅行費用，且不關心資金的具體用途和去向，其中，既包括公共交通的票價、賓館住宿費用、餐飲費用、景點費用等，也包括旅行社提供服務的對價。因而，不能認為旅游者對旅游經營者授予了代理權。在代辦旅游合同中，旅游者自己選擇實際的服務提供者，并將具體的需求告訴旅游經營者，委托其預訂相關服務，同時為代辦的此項服務單獨交納費用。顯然，在代辦旅游合同中，旅游者和旅游經營者才是真正的代理關系。另一方面，旅游經營者進行團體購票時，公共交通運營者一般不注重該團體中的個人是誰。即使是采取實名制的機票、火車票，進行團體購票時，真正的運輸合同當事人仍應是旅游經營者，而非單個的旅游者。例如，旅行社為包價旅游產品中的旅游者訂購機票時，一般是以旅行社的名義簽訂合同，由旅行社履行支付票款的義務，旅行社需要向航空公司提供團體成員的名單，在特定時間內還有更改成員的權利。由此可見，旅游者提供姓名或必要證件只是為了配合旅行社的團體購票行為，而非授予旅行社代理權。

總之，在包價旅游合同中，旅游服務提供者并非直接的旅游合同當事人，旅游經營者并非旅游者的代理人；鑒于我國《旅游法》對旅游合同中的違約責任采嚴格責任的歸責原則，旅游服務提供者是否屬于履行輔助人并不重要，重要的在于旅游服務提供者是否屬于《合同法》第121條的“第三人”；以公共交通運營者超出旅游經營者的控制以及旅游經營者為公共交通運營者的行為向旅游者承擔違約責任將影響旅游產業的健康發展為由，否認旅游經營者應為公共交通運營者的行為向旅游者承擔違約責任的觀點，不具有足夠的說服力。

《旅游法》第71條第1款顯然沒有采納“旅游司法解釋”第18條的立場。第71條第2款規定，履行輔助人的原因造成旅游者人身損害或財產損失的場合，旅游者可以要求組團社承擔賠償責任，同時，該款又規定了一則但書：“但是，由于公共交通經營者的原因造成旅游者人身損害、財產損失的，由公共交通經營者依法承擔賠償責任，旅行社應當協助旅游者向公共交通經營者索賠。”從該第2款的規定來看，公共交通運營者屬于《旅游法》所規定的履行輔助人；從《旅游法》第111條第6項關于履行輔助人的定義來看，結論也是如此。《旅游法》第71條第1款規定“履行輔助人的原因導致違約的，由組團社承擔責任”，該款沒有如第2款那樣規定但書，將公共交通運營者的原因導致違約的情形排除在外，因此，公共交通運營者的原因導致違約的，組團社應根據第71條第1款的規定承擔違約責任。

三、旅游服務提供者在包價旅游糾紛中的民事責任

（一）旅游服務提供者的合同責任

對于旅游經營者與旅游者之間的包價旅游合同關系而言，旅游服務提供者既是《合同法》第65條規定的向債權人履行債務的第三人，也是《合同法》第121條中的第三人。若僅從旅游合同的角度來看，當旅游服務提供者不向旅游提供旅游服務或提供的旅游服務有瑕疵時，根據合同的相對性原理，旅游者作為旅游合同的債權人，不能要求作為第三人的旅游服務提供者對其承擔違約責任，只能依據包價旅游合同要求旅游經營者承擔違約責任。

但是，旅游經營者與旅游服務提供者之間也有合同關系，這一合同屬于《合同法》第64條規定的利他合同（或稱向第三人履行的合同）；旅游者是該利他合同的第三人或受益人。例如，賓館或航空公司應按照其與旅游經營者簽訂的合同向作為該合同第三人的旅游者提供住宿或者運輸服務。問題在于，旅游者作為合同以外的第三人對旅游服務提供者是否享有直接請求權？當旅游服務提供者不按照約定向旅游者履行義務時，旅游者是否有權要求其履行或者直接向其主張違約責任？

關于我國《合同法》第64條是否賦予第三人以直接請求權的問題，在解釋論上頗有爭議。目前學界主要有三種學說：第一說為肯定說，即肯定該條的第三人直接取得請求權；第二說為否定說，即認為該條僅是對合同履行中“經由被指令人而為交付”的規定，或者認為第三人沒有取得請求權；第三說為寬泛肯定說，即肯定第三人取得請求權的同時，又納入了以上經由被指令人而為交付的合同（或稱“不純正向第三人履行的合同”）。本文贊同肯定說，主要基于以下兩點：其一，崔建遠教授作為《合同法》的主要起草人認為，第64條應包涵賦予第三人以履行請求權的情形，且立法機關人士所作釋義也認同此種觀點，應更有說服力。其二，若合同對于第三人的直接請求權有約定，當然適用約定；若沒有約定直接請求權，依照合同性質及目的、交易習慣可以推定當事人有使第三人取得直接請求權的意思時，仍應解釋為第三人享有直接請求權。例如，在實踐中，保險、貨運、海商等合同的第三人（如受益人、收貨人）均有直接請求權。否認第三人的直接請求權，使得第三人的正當利益只能通過向債權人主張來實現，債權人此后還需向債務人追償，使當事人付出了更多成本，而且多數情形下也不符合當事人的真實意思。在旅游關系中，旅游經營者與旅游服務提供者訂立合作協議或者其他合同，目的之一在于通過旅游服務提供者所負債務的履行使旅游者在旅游過程中應享受的基本服務得到滿足。雖然合同中可能并未明示旅游者享有直接請求權，但依上述合同性質或目的，作為第三人或受益人的旅游者理應取得直接請求權，否則，不但合同履行的成本過高，而且不符合各方當事人的意思。例如，當旅游者出門忘記帶賓館的房間鑰匙，要求賓館服務人員幫其打開房門時，若服務人員以旅游者沒有直接請求權而拒絕開門，旅游者尚須通過旅行社向賓館主張權利才得以進入自己的房間，不但與交易習慣不符，而且對旅行社與旅游者來說都十分不便。

因此，雖然作為第三人的旅游者與旅游服務提供者之間并無合同關系，但當旅游服務提供者不按照其與旅游經營者的合同向旅游者履行義務時，旅游者依據《合同法》第64條可以直接要求其向自己履行或者向自己承擔違約責任；旅游經營者也有權請求旅游服務提供者向旅游者賠償損失，或者向自己承擔違約責任。

從《旅游法》第71條第1款的文義來看，在由于旅游服務提供者（地接社、履行輔助人）的原因導致違約的場合，旅游者只能請求旅游經營者（組團社）承擔違約責任，然后旅游經營者（組團社）可以向旅游服務提供者（地接社、履行輔助人）追償。也就是說，旅游者不能直接向旅游服務提供者請求承擔合同責任。顯然，該規定局限于合同相對性原理、未考慮合同賦予第三人以直接請求權的理論、未明確旅游者對旅游服務提供者的直接請求權，在取向上偏于保守。

（二）旅游服務提供者的侵權責任

在旅游糾紛中，因旅游服務提供者的原因導致旅游者人身損害或財產損失的，旅游服務提供者除了可能承擔上述合同責任外，還可能承擔侵權責任。根據“旅游司法解釋”第14條的規定，因旅游服務提供者的原因而致旅游者人身損害或財產損失的，旅游者可以要求其承擔侵權責任；若旅游經營者對旅游服務提供者未盡到謹慎選擇義務，旅游者也可以請求旅游經營者承擔相應補充責任。該條所規定的旅游經營者的“謹慎選擇義務”是《侵權責任法》第37條所規定的安全保障義務的具體化，《侵權責任法》第37條是“旅游司法解釋”第14條的直接法律基礎。

《侵權責任法》第37條第2款規定：“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”該款中的“第三人”，是指賓館、商場、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者以外的第三人。具體到旅游關系中，一方面，例如，賓館對在本賓館住宿的旅游者負有使其人身或財產安全免受外來的第三人或者人住本店的其他旅客侵害的義務，就此而言，賓館等旅游服務提供者是安全保障義務的義務人；另一方面，旅游經營者對旅游者負有謹慎選擇旅游服務提供者的安全保障義務，就此而言，旅游經營者是安全保障義務的義務人，賓館等旅游服務提供者是第三人。

“因旅游服務提供者的原因”致旅游者人身損害或財產損失，實踐中可能有兩種情形：一是旅游服務提供者自己的行為直接侵害了旅游者的人身或財產權益；二是旅游服務提供者以外的第三人的行為直接侵害了旅游者人身或財產利益，但旅游服務提供者同時也未盡安全保障義務，該未盡安全保障義務的行為與第三人的行為相互結合。從而，旅游者在旅行社的安排下人住賓館期間，若出現第一種情形，賓館依照“旅游司法解釋”第14條第1款應負完全的侵權責任，而旅行社依照“旅游司法解釋”第14條第2款負相應補充責任。若出現第二種情形，即旅游者被賓館以外的第三人侵害了人身或財產權益，則責任的承擔與責任人之間的關系變得較為復雜：該第三人作為直接加害人，應承擔第一順位的完全侵權責任；賓館作為旅游服務提供者、安全保障義務人，承擔第二順位的相應補充責任；旅行社作為旅游經營者、安全保障義務人，承擔第三順位的相應的補充責任（對于旅行社來說，賓館是《侵權責任法》第37條第2款所規定的“第三人”）。所謂“相應的補充責任”，既不是指數個侵權行為人共同承擔連帶責任，也不是指補充責任人代替真正的加害人承擔全部責任，而是指其責任范圍與其違反安全保障義務的過錯程度相聯系。它在本質上屬于補充責任，與傳統民法上的連帶責任、不真正連帶責任不同，在賠償的順序上有先后；同時，它又與“完全的補充責任”相對應，補充責任人只須在過錯范圍內承擔部分責任，而非承擔全部責任。這意味著，當旅游者被旅游服務提供者（如賓館）以外的第三人侵權而遭受損害時，在第三人無法確定或無能力賠償的情況下，旅游服務提供者（如賓館）在未盡到安全保障義務的過錯范圍內承擔責任；當旅游服務提供者（如賓館）無能力賠償時，旅游經營者（如旅行社）在未盡到安全保障義務（謹慎選擇義務）的過錯范圍內再向旅游者承擔責任。賠償不能的其他風險則由旅游者自行承擔。

在責任主體間關系的問題上，《旅游法》對旅游服務提供者和旅游經營者的侵權責任所作的規定與《產品質量法》第43條和《侵權責任法》第43條第1款有關產品生產者和銷售者的責任相似，而完全不同于《侵權責任法》第37條第2款和“旅游司法解釋”第14條的規定。根據《旅游法》第71條第2款，因旅游服務提供者（地接社、履行輔助人）的原因致旅游者人身損害或財產損失的，旅游經營者不是承擔補充責任，而是與旅游服務提供者一起承擔不真正連帶責任。即旅游者可以請求任何一方承擔全部責任，但旅游服務提供者是終局責任人；若旅游經營者向旅游者承擔了責任，則其對旅游服務提供者享有追償權；若旅游服務提供者已經向旅游者承擔了全部責任，則債務全部消滅，其對旅游經營者沒有追償權。與之不同，《侵權責任法》第37條第2款、“旅游司法解釋”第14條規定的是“相應的補充責任”，且旅游經營者的責任與其是否盡到“謹慎選擇義務”（安全保障義務）有關。在這一問題上，就法律適用而言，按照新法優先于舊法、特別法優于普通法的原則，在《旅游法》施行以后，應優先適用《旅游法》第71條第2款的規定。

（三）旅游服務提供者責任的免除與減輕

旅游者在旅游過程中所遭受的損害，有時并非完全歸責于旅游服務提供者或旅游經營者。當旅游者自己對于損害的發生或擴大具有過錯或者其他可歸責事由時，應適用過失相抵規則，減輕或免除旅游服務提供者的責任。《旅游法》第15條第1款規定了旅游者的如實告知義務與遵守安全警示規定的義務；“旅游司法解釋”第8條第2款規定，旅游者未履行如實告知義務，或者不聽從旅游服務提供者的告知、警示而參加了不適合自身條件的旅游活動，導致損害發生的，旅游服務提供者不承擔責任。此規定的理由在于，旅游者若系成年人，對于有危險性質的活動應具有一定的預見性，而對于自身是否有能力參加活動估計不足的，或者明知自己的身體條件不適合參加某些旅游活動卻冒險參加的，應認定為具有過錯。不過應強調的是，旅游者對于損害的發生或擴大具有過錯，并不必然完全免除旅游服務提供者的責任。若旅游服務提供者同時未盡到相應的安全保障義務，應根據過失相抵規則由雙方當事人按照過錯程度、原因力大小等分擔損害。

四、結語

包價旅游在各方當事人的法律關系上與代辦旅游有本質區別。在包價旅游合同中，旅游者與旅游服務提供者沒有直接合同關系，旅游經營者在向公共交通運營者訂票時也并非作為旅游者的代理人。公共交通運營者無論是否在旅游經營者的干涉與控制范圍內，都應屬于旅游服務提供者，不應加以區別對待。在違約責任采嚴格責任原則的背景下，準確界定《合同法》第121條中的“第三人”，進而準確適用第121條的規定，才是正確的思路；就此不應再糾纏于在違約責任采過錯責任原則背景下才具意義的“履行輔助人”的概念。“旅游司法解釋”和《旅游法》沒有充分地注意到傳統民法上違約責任的歸責原則與履行輔助人制度之間的關聯，在對各方當事人責任分擔的規則進行設計時也就出現了相應的問題。

說明：本文于2013年3月18日根據外審專家意見進行了相應修改，5月13日又根據新頒布的《旅游法》進行了調整和補充。