我國軍事采辦法制建設的構想

摘 要：隨著市場經濟逐步成熟、軍事現代化逐步推進，我國軍事采辦已經邁入了一個新的層級。由于軍事采辦之于一個國家安全的重要性，以及軍工采辦市場自由和封閉相結合的特殊性，如何為軍事采辦構建一個法制框架，一直以來都是學者研究的重點之一。軍事采辦，既是推進我國軍事建設的重要一環，也是滋生軍事腐敗的重要一節。希望通過對我國軍事法制建設的構想，為我國的軍事事業盡自己的綿薄之力。

關鍵詞：軍事采辦；政府采購；法制建設

中圖分類號：F0 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）30-0084-02

一、軍事采辦的理論基礎

（一）軍事采辦的概念

軍事采辦，是指軍隊裝備部門和后勤部門等軍事采購主體，依據軍事物資需求和后勤保障的需求，使用軍費或其他相應公共資金，購買軍事物資，以及勞務的行為。該定義實際上已經擴大了軍事采辦的范圍。有些專家指出軍事采辦的對象應該僅是指軍事物資，有些專家則認為應該包含工程、勞務等。筆者認為就軍事采辦涉及國家安全的意義上而言，軍事采辦的含義應該盡量做擴大范圍解釋，這樣將會使本文的研究更具有意義。

（二）軍事采辦的性質

1.軍事采辦的保密性

雖然有一些軍事物資的采辦需要公開招投標，但是這并不意味著軍事采辦的保密性不存在。很多情況下，物資的送貨地、軍事工程的施工圖、武器裝備運輸及安裝等都必須作為保密的對象。軍事采辦標的物的公開，不意味著這其中很多細節也需要公開。軍事采辦采取招投標的形式，不是為了公開而公開，而是為了拒絕腐敗，因此如何把握這一點是軍事采辦法制建設過程中，要思考的問題。

2.軍事采辦的強制性

為保障軍事戰備、作戰的需要，在一般市場規制無法完成采購的情況下，軍隊可以實施國家軍事訂貨，強制有關企業按軍隊特定要求組織生產和供貨，這是一種國家特許的，任何人、任何企業所不可阻礙的特權。特權背景下的軍事采辦，如何平衡特權與普通權利之間的尺度，也是軍事采辦法制建設過程中應該予以思考的。

3.采辦管理體系的獨立性

西方發達國家一般都會將軍事采辦的立法體系與管理體系獨立于政府采辦的一般采辦，由軍隊的相應部門來制訂、實施軍事采辦的規章制度。我國由總裝備部和總后勤部分別負責武器采購和后勤采購，獨立于一般的政府采辦。

二、現階段我國軍事采辦的問題分析

（一）軍事采辦法律體系不完善，操作無章可循

目前，政府采辦層面有《政府采購法》、《中華人民共和國招投標法》等相關法律法規，但是軍事采辦不在政府采辦法律調整體系的范圍之內，在制定軍事采辦法律制度的過程中，我們可以有效地借鑒。軍事方面，只有中央軍委制定的軍事法規和相關部門制定的軍事規章涉及軍事采辦的部分內容，并沒有形成一個完整的體系，而且原則上只對軍事有效，但是現階段軍事采辦已經不僅僅只局限與軍隊內部，還涉及整個社會，因此現在的法律體系不能完整地規范軍事采辦。

（二）合同主體地位不平等，供應方缺乏法律保障

關于軍事采辦的雙方當事人之間是民事法律關系還是行政法律關系，從理論到實踐，至今爭論不休。由于軍事雙方主體之間法律關系的不能確定，導致許多爭議處理起來，供應方的利益不能得到有效的保證。如從行政角度看，供應商向采購方主張權利，那就是民告官，由此導致的結果僅僅是采購行為的撤銷，這對于供應方的損失是不能完全賠償的。從民事角度而言，軍事采辦信息的不對稱及保密義務，導致供應商的舉證處于十分不利情形。

（三）采購管理、監督機制不健全

現階段，我國軍事采辦管理體制沒有完全理順整個軍事采辦程序，而且相關程序仍不夠規范，管理的手段及方法與我國軍事現代化建設仍出現錯位。

我國軍事采辦監督機制雖然已經初步形成機構上相互制約的機制，但是采辦內部監督不力、軍外監督缺位等情況也是不爭的事實。

三、我國軍事采辦法制建設的原則

（一）公開、公平、公正原則

公開、公平、公正原則是市場經濟公平競爭的需要，賦予了市場主體平等競爭的需要。法律制度制定的目的是規范軍工市場，以公開、透明的方式進行采購，避免權力對市場的影響和干預，防止軍事特權的濫用。

（二）軍事效益和經濟效益相結合原則

軍事采辦有其本身商品買賣的特征，因此進行軍事采辦是不能遏制其本身的經濟屬性，如價格上的要求、質量上的要求、技術上的要求等等。由于軍事采辦還涉及國防安全和國家秘密，因此還必須考慮到軍事效益，即使是為了公開、公平、公正原則而采用招投標等方式，軍事采辦主體也應該明確對方的保密義務，而保密義務的違反，不僅僅是違約，更是一種違法行為。

（三）市場采辦和計劃供應相結合原則

軍事采辦法律制度要順應市場經濟原則以外，還應相應地規定軍事物資的計劃供應。就向前面提及的軍事物資供應單純地依照市場采購，是無法滿足整個國防體系建設的。應該適時地設定軍事物資的計劃供應，這種計劃性的供應除了是自由交易的產物義務，也是軍事特權適用的一種表現形式。

（四）戰時或緊急狀態下的特別原則

由于戰時和緊急狀態下的社會環境大不相同，而軍事采辦又在戰時情況下扮演著不可或缺的角色，因此各項相關交易活動就不能完全按照市場自由運行，而應該通過一系列的經濟手段、行政手段、法律手段相結合，強制性地組織實施相關軍事采辦措施。在保障日常軍事物資供應的情況下，應該設計一個快速有效的和平向戰時轉換的機制。

四、我國軍事采辦法制建設的構想

（一）進一步加強軍事采辦相關立法，完善軍事采辦法律體系

我國的軍事采購制度已經取得巨大進步，結合實際經驗，應爭取將《軍事采辦法》列入全國人大及其常委會的立法計劃。建立以《軍事采辦法》為主體的軍事采辦體系。

一個完善的軍事采辦法律體系，應該包括如下特點：一是要將政府采購法律體系及軍事法律體系有效地進行借鑒及整合，構建一個獨立的軍事采辦法律體系。這個體系是基本法與實施細則相結合的規范體系。二是有明確的原則及目標。本文第三部分已經介紹了法制建設的原則，筆者認為該原則同樣也適用于軍事采辦法律體系中。只有明確的原則和目的，明確大方向，才能更好地制定符合實際的可操作的條文。三是有一套軍事采辦招投標的法律體系。這個體系既要看到公開、公平、公正的采購模式，又要兼顧武器裝備、武裝設施保密的性質。四是有一套有效的集中軍事采購的管理監督法律體系。明確有關部門的職責，將一切物資集中特定的機構，進行統一采購和分配。集中就意味著權利的集結，因此無論操作的結果如何，紙上的法律首先要做到賞罰分明。

（二）構建有效的司法救濟體系

1.軍事采辦糾紛訴訟的性質

根據我國《政府采購法》的規定，政府采購訴訟為行政訴訟。但是我國實行軍政、軍令合一的軍事管理體制，軍事和行政機關幾乎無交叉、隸屬關系，軍隊機關非行政機關，以軍事機關為被告的訴訟，顯然不能成為行政訴訟。但是如果將軍事采辦糾紛作為普通的民事糾紛，將有可能導致軍事采辦中的一些特殊屬性，如保密性、強制性等不能得到最大程度的體現。因此建議將軍事采辦訴訟作為一種新型的結合軍事訴訟、行政訴訟、普通訴訟等多種訴訟特色為一體的訴訟模式。從舉證的角度看，應由軍隊采購方面進行舉證，即采用舉證責任倒置的方式，筆者認為這對于供應商而言是有利的。因為合同雙方應是平等的交易主體，但是軍隊采購方的天然屬性已經使得地位的平等性發生轉變，因此需要采用舉證責任倒置來彌補這種先天的失衡。從訴訟結果看，建議采用按照普通民事案件進行審判，并給予民事救濟。行政訴訟的結果是撤銷具體行政行為，而不能做出相應的違約責任承擔或經濟賠償責任，這樣的結果顯然不利于軍事采辦市場的穩定。

2.軍事采辦訴訟管轄

鑒于軍事采辦糾紛涉及軍地雙方，軍事采辦訴訟由軍事法院還是基層法院來管轄，目前并沒有明確。根據我國相關法律法規的規定，軍事法院主要受理現役軍人和軍內在編職工的各種刑事犯罪案件，并根據最高人民法院授權審判軍內民事糾紛案件，并不包括軍事采辦類案件。但是如果將軍事采辦類案件交由地方人民法院進行管轄，則不可避免地帶來司法公開與軍事保密、公民權益與國防利益相沖突等多方面的壓力，則給法院審判帶來挑戰。因此，筆者建議應該在軍事法院專門設立一個軍事采辦法庭，該庭既要保證民事交易雙方的平等性，同時又要保護好國家秘密，該庭法官既要有法律的專業素質，又要有相關的軍事理論基礎。

（三）完善軍事采辦監督和管理機制

從硬件的監督管理機構的設置到軟件的人員配備，再到立法體系的制約，軍事采辦監督管理機制才能實現自己的用武之地。首先，建議設立一個專門的軍事采購部門集中采辦資金，根據需要進行采辦。為避免權力過于集中造成權力的膨脹，該部門僅根據各單位最高部門審批的結果進行采辦，不能自提自批。其次，明確各部門權責，避免權責發生沖突，導致權責不明，從而導致權利濫用、義務推脫的情形發生。最后，建議設立第三方機制。由于軍事采購的特殊性，因此建議設立第三方機構來協調采購方和供應方之間信息的核實、爭議的調解等。

五、結語

我國軍事采辦法制建設才剛剛起步，應借鑒政府采辦法制建設的經驗，建立具有中國特色的軍事法制體系。一項成熟的制度不可能一蹴而就，它是一個漸進的過程。因此，在該項制度啟動時，就應該建立一個可操作、具有實際意義的法制框架，基礎打得牢，才有后面實施、操作的空間。本文是所有關于軍事采辦法制建設文章中的微不足道的一篇，但是希望經過所有人付出，最終可以看到我國軍事采辦法制建設的發展。

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