洗錢罪上游犯罪擴容之再議論

摘 要 洗錢罪自創(chuàng)設以來，其上游犯罪的范圍就一直在擴大，這不僅是經(jīng)濟發(fā)展對其提出的要求，也是法律公正以及國際合作的需要。目前，學界對于洗錢罪上游犯罪的擴容已基本達成一致意見。問題就在于是采用概括式的方式一步到位將洗錢罪上游犯罪擴容至全部罪名，還是采用列舉式的方式逐步增加洗錢罪的上游犯罪。筆者從法條間的平衡與沖突的角度出發(fā)提出當前的立法應該采用列舉式的方式進行漸進式的改革。

關鍵詞 洗錢罪 擴容 列舉式 概括式

一、洗錢罪上游犯罪立法演進

我國《刑法》在1997年修訂后，在第191條創(chuàng)設了洗錢罪，但受到當時經(jīng)濟發(fā)展水平和立法技術的限制，其上游犯罪僅規(guī)定了毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪和走私罪。2001年，“911事件”后，反恐主義的斗爭已成為世界性的議題，為了配合國際反恐斗爭，也為了打擊國內(nèi)恐怖主義，《刑法修正案（三）》中將恐怖活動犯罪也列為洗錢罪的上游犯罪。2003年，我國批準加入了《聯(lián)合國反腐敗公約》，《公約》中規(guī)定洗錢罪上游犯罪的最大范圍是“范圍最為廣泛的上游犯罪”，這實際上是對洗錢罪上游犯罪不設限做了明文規(guī)定，我國在2006年《刑法修正案（六）》中將貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序罪、金融詐騙犯罪三個類罪列入洗錢罪的上游犯罪，由此形成今天洗錢罪的七個上游犯罪。

二、洗錢罪上游犯罪擴容原因之探討

從我國《刑法》的規(guī)定可以看出，第191條列舉了7個類罪。其中“毒品犯罪”包含了刑法分則第6章第7節(jié)中的所有12個罪名?！昂谏鐣再|(zhì)的組織犯罪”，則不僅是指組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪、入境發(fā)展黑社會組織罪以及包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪3個罪名，而應該包含以黑社會性質(zhì)的組織所實施的各種財產(chǎn)和經(jīng)濟犯罪。“走私犯罪”包含了刑法分則第3章第2節(jié)的所有10個罪名?！翱植阑顒臃缸铩眲t是指以恐怖活動犯罪的形式實施其他犯罪的所得及其收益?！柏澪圪V賂犯罪”指刑法分則第8章的共12個罪名?！捌茐慕鹑诠芾碇刃蚍缸铩敝感谭ǖ?章第4節(jié)的處洗錢罪本身的29個罪名?！敖鹑谠p騙罪”則包含了刑法分則第3章第5節(jié)全部的8個罪名。目前，洗錢罪上游犯罪涉及的罪名已經(jīng)很多了，是否有再擴容之必要？我們認為是有必要的，主要是基于以下的考慮：

（一）經(jīng)濟發(fā)展的必然要求

洗錢罪是從贓物罪中分離出來的一個罪名，其設立的目的也在于遏制其“上游犯罪”。洗錢罪與贓物犯罪“最大的區(qū)別就在洗錢犯罪往往涉及的贓款較大，而且行為人洗錢的過程通常均是通過金融領域的相關活動進行?！?這就決定了打擊洗錢罪上游犯罪必須考慮以下兩個方面：一是犯罪所涉及資金及其收益的數(shù)額較大；二是通過金融機構進行洗錢的過程不僅會影響存貸比率的決策、甚至會影響地區(qū)乃至國家金融政策的調(diào)控。因為洗錢行為往往具有不確定性，其行為也絕不會擁有像投資行為的規(guī)律性，大量資金在金融領域的快速進出必然會造成二級市場，尤其是股市、樓市等領域的劇烈波動，導致國家對金融的監(jiān)管陷入困境?？梢哉f，以目前的經(jīng)濟發(fā)展狀況來看，能夠達到這兩方面條件的犯罪行為已絕非以上七種罪名。最明顯的刑法分則第3章第6節(jié)中的危害稅收征管罪就可以達到以上兩方面的要求，尤其是近些年我國公司大規(guī)模的上市，大批公司紛紛建立，其涉及的稅收類犯罪的數(shù)額少則幾百萬，多則上千萬，這對金融領域監(jiān)管造成的危害不比以上七種犯罪造成的危害小，因此有必要重新考慮洗錢罪上游犯罪的再擴容問題。

（二）法律公正的題中之義

洗錢罪本身不僅危害了我國對金融領域的監(jiān)管，同時它還嚴重妨礙了司法活動，它實際上是一種犯罪屏障，是為避免“上游犯罪”受到處罰而實施的干擾司法偵查的行為。從這個意義上講，“任何人對任何犯罪收益的清洗，都會侵害洗錢罪的客體。” 從危害程度上分析，我們很難認為其他的犯罪所獲得違法所得及其收益會比洗錢罪所規(guī)定的七類犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益進行清洗的危害性小。以“地溝油”為例，我國“地溝油”的生產(chǎn)、銷售已經(jīng)成為一條產(chǎn)業(yè)鏈，其不僅嚴重危害人體健康，所獲得的犯罪收益也十分巨大。僅2011年各地破獲的制售“地溝油”案件中有多起案件涉案金額超過千萬，其中江西南昌環(huán)宇生物柴油公司制售“地溝油”1600余頓，案值1300余萬；河南惠康油脂有限公司制售“地溝油”案共制售“地溝油”近8000頓，案值6400余萬；重慶永川冠南烽爍油脂廠等制售“地溝油”案制售“地溝油”2000余噸，案值1700余萬。由此可見生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的涉案金額不比洗錢罪規(guī)定的七種上游犯罪的涉案金額要少，其社會危害性也不比七種犯罪的危害性小。對于相似的社會危害性行為，甚至要超過洗錢罪上游七種犯罪的行為，僅因上游犯罪種類不同，便對侵害同一客體的兩個洗錢行為做出不同的評價，顯然違背了公正的理念。因而，有必要對洗錢罪上游犯罪進行擴容。

（三）國際合作的需要

當前，洗錢罪有以下幾個特征，即手段的隱私性、范圍的跨國性、人員的專業(yè)性、方式的復雜性以及資金的稠密性。其中洗錢范圍的跨國性使得反洗錢成為一項國際性的司法活動。對國際間的協(xié)作程度提出了較高的要求。

我國已經(jīng)加入的2000年《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和2003年《聯(lián)合國反腐敗公約》中都要求把洗錢罪的上游犯罪擴展至“最廣泛的程度”。同時，反洗錢金融行動特別工作組（FATF）也將團伙詐騙、恐怖活動、性剝削、販賣人口、盜版等19種犯罪列為洗錢罪的上游犯罪。其遠遠大于我國洗錢罪上游犯罪的范圍。這就帶來了我國與他國在反洗錢合作中的壁壘。“國際反洗錢合作根據(jù)反洗錢法律規(guī)定進行，對沒有劃入黑錢范圍的所得，當然沒有辦法依據(jù)反洗錢法提供司法協(xié)助，從而大大削弱了打擊力度，致使大量贓款無法追回。” 因此，擴大洗錢罪上游犯罪已刻不容緩。

三、增加洗錢罪上游犯罪罪名

關于洗錢罪上游犯罪的擴容基本是學界的共識，但這里存在的問題是如何擴容？是采用列舉式的辦法，把目前洗錢罪比較猖獗的一些犯罪列舉出來，還是采用概括性條款，一步到位將所有犯罪均圈定為洗錢罪之上游犯罪？筆者認為，應采用第一種方式進行立法修改，這主要是基于以下考慮：

（一）洗錢罪與贓物罪相互分工、各有重點

首先，我們應該搞清楚的一點，即“就美國而言，在法律中并沒有像大陸法系中單處刑罰贓物犯罪行為的規(guī)定，所以其泛化了洗錢罪的涵義，將一切針對犯罪所得的非法處分行為都納入了洗錢罪的調(diào)整范圍之內(nèi)?！?從這種意義上講，我國的洗錢罪與其他贓物犯罪的相加才相當于美國的洗錢罪的范圍。

我國之所以單獨設立洗錢罪，主要是出于刑事政策的考慮，鑒于洗錢罪對國家金融制度的嚴重危害，因此將其設立在刑法第3章第4節(jié)破壞金融管理秩序罪中。而美國的洗錢罪則是作為妨害司法罪的行為進行規(guī)制的?！安⒎撬袊乐匚：ι鐣姆缸锒寄芗{入原生罪的范圍，只有能夠產(chǎn)生較大數(shù)額的違法所得的嚴重犯罪，才能夠成為洗錢罪的原生罪?！?我國實際上在保留傳統(tǒng)的贓物犯罪時，又輔以洗錢罪，形成了在刑法上贓物犯罪與洗錢罪彼此分工，并列同行的現(xiàn)狀。既突出了打擊犯罪的重點，也照顧到一般犯罪的懲罰。因此，我國沒有必要一味的模仿他國的立法模式，一步到位將所有犯罪均圈定為洗錢罪的上游犯罪。但同時，對于一些近年來凸顯的生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪以及危害稅收征管罪，因其涉案數(shù)額特別巨大，且危害金融監(jiān)管秩序的犯罪在立法中予以列舉，不僅能重點打擊此類犯罪，同時還能與國際社會反洗錢逐步接軌。

（二）擴容至全部罪名將導致兩罪的沖突

其次，本罪的設立是為了金融管理秩序的有序監(jiān)管?！氨M管社會生活中的洗錢可能有多中途徑，但是，刑法的規(guī)定則僅限于金融領域，即我國現(xiàn)行《刑法》實際上是將洗錢犯罪的適用范圍限定為金融領域的洗錢行為?！?洗錢罪本身所規(guī)定的五種行為方式：（1）提供資金賬戶；（2）協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的；（3）通過轉(zhuǎn)賬或者其他結算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的；（4）協(xié)助將資金匯往境外的；（5）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)。除了第五條的規(guī)定以外，其他的規(guī)定都是通過金融機構來實施洗錢行為。第五條作為兜底條文，應與其他條文之間形成協(xié)、連貫的關系，否則就不符合立法原意。雖然目前，最高人民法院發(fā)布的《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中對“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)作了擴大解釋，使洗錢行為不通過金融機構實施也屬于洗錢罪，但解釋本身與立法原意不符，該解釋是否合適本身值得商榷。不能因為這條司法解釋而否認洗錢客觀行為可以不通過金融領域?qū)嵤?/p>

另外，《反洗錢法》第1條也明確規(guī)定：為了預防洗錢活動，維護金融秩序，遏制洗錢犯罪及相關犯罪，制定本法。我們認為，我國的反洗錢行為是限定在金融領域中的，該條的規(guī)定也證明洗錢罪的適用范圍是金融領域。

如果將洗錢罪的上游犯罪擴大至一切犯罪行動，則必然會導致一個問題，即將通過金融領域?qū)嵤┑南村X行為規(guī)定為洗錢罪，將沒有通過金融領域?qū)嵤┑南村X行為規(guī)定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。我們知道，洗錢罪作為從贓物罪中分離出來的一個罪名，其實質(zhì)仍然是隱瞞和掩飾犯罪收益的性質(zhì)和來源，只是因為手段的不同便對性質(zhì)相同的行為規(guī)定不同的處罰措施并不合理。而且這種擴容方式意味著全部犯罪的洗錢行為都會危害金融管理秩序，然而很多暴力性犯罪帶來的收益是很小的，其對金融行業(yè)的影響也是微乎其微，如果對這些行為都以洗錢罪來論處，使得洗錢罪無法再突顯出打擊犯罪的重點，那么洗錢罪規(guī)定在危害金融管理秩序這一節(jié)還有什么意義呢。因此，我們認為不能用概括性條款一步到位將所有犯罪均圈定為洗錢罪的上游犯罪。列舉式的方法，既突出打擊犯罪的重點，也使得不同罪名之間各司其職，構建較為完整的網(wǎng)絡體系。

四、結語

洗錢罪上游犯罪擴容問題已經(jīng)不是一個新的話題了，其上游犯罪擴容是立法的趨勢。關鍵在于是采用列舉的方式逐步擴容還是采用概括的方式一步到位的擴容。我們不否認，將來洗錢罪的上游犯罪可以擴容至所有犯罪，但目前來看，一方面要保持洗錢罪本身的特性，另一方面要考慮我國立法的實際情況，不能一味模仿國外立法模式。因此，應通過列舉的方式有重點的打擊洗錢行為及其上游犯罪。

注釋：

劉憲權.金融犯罪刑法理論與實踐[M].北京大學出版社，2008：419.

王新霞，馬晨.芻議洗錢犯罪的上游犯罪范圍[J].西部法學評論，2012（5）.

司慧穎.論洗錢罪之上游犯罪[J].徐州工程學院學報，2006（1）.

應悅.洗錢罪的上游犯罪問題研究[J].上海大學學報，2003（6）.

司慧穎.論洗錢罪之上游犯罪[J].徐州工程學院學報，2006（1）.

劉憲權.金融犯罪刑法理論與實踐[M].北京大學出版社，2008：419.

（作者單位：華東政法大學）