共同危險行為若干問題研究

【摘 要】共同危險行為是數人侵權的一個重要類型，是指二人或二人以上實施了侵害他人的危險行為，并且造成了損害結果，但無法判明誰是真正的加害人。本文試從共同危險行為的基本內涵、主觀方面和客觀方面、歸責原則以及爭議問題進行分析和探討，在此基礎上對爭議問題提出筆者的看法。

【關鍵詞】共同危險行為；共同侵權；共同過錯；歸責原則

共同侵權行為可以劃分為有意思聯絡的共同侵權行為、無意思聯絡的共同侵權行為和共同危險行為。早前在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中對共同危險行為有所涉及，但在《侵權責任法》頒布后，共同危險行為才有了正式的規定，其第十條規定：“二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或者數人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任?！标P于共同危險行為，我國學者對其進行了長期的研究和探討，但其是一個極其復雜的理論問題，因此在共同危險行為的諸多方面還存在很大的分歧和爭議。筆者僅就其中幾個爭議問題進行分析和研究。

一、共同危險行為的概念和內涵

共同危險行為也被稱為準共同侵權行為，它是指二人或二人以上共同實施有侵害他人權利的危險行為，并對所造成的損害后果不能判明誰是真正侵權人的侵權行為。其包含的構成要件有：第一，數人的行為均具有危險性，數人都必須實施了具有危險性質的行為；第二，加害人的不可確定性，真正的加害人只是實施危險行為的數人之一或一部分，而其他參與實施危險行為的人并不是真正的加害者，但是無法辨明誰是真正的加害人；第三，共同過失。共同危險行為都沒有致人損害的故意，但數人都有過失，即疏于注意義務的過失。i然而關于此種構成要件之說法仍存在一定缺陷，筆者將在下文中詳細論述。

二、共同危險的主觀方面

（一）共同危險行為是否以意思聯絡為必要

關于共同危險行為人主觀上的狀態，即是否要求各行為人存在意思上的聯絡，各學者之間存在不同的看法，歸納起來主要有兩種觀點：第一種觀點以德國著名學者拉倫茨、日本學者岡松參太郎等為代表，其認為共同危險行為人須以主觀上存在意思聯絡為必要。另一種相反觀點則認為共同危險行為人在主觀上并不需要意思聯絡。

通過分析，筆者傾向于贊成后者，即共同危險行為人不需要意思聯絡。所謂意思聯絡，即表示各行為人在主觀上存在意思上的關聯，通常表現為通謀的故意。如果各危險行為人之間存在意思聯絡，那么其行為應被看作一個整體，此時考察的應是其整體行為與損害后果的關系，受害人所受到的損害應被認為是整體行為所致，因此應該運用狹義的共同侵權理論來解決問題。危險行為的“共同”或“參與”，不以數人有一定主觀上意思的關聯，即彼此知悉參與某種活動為必要。ii

（二）共同危險行為人是否以主觀上有過錯為必要

共同危險行為中，數人分別實施了可能對他人權利產生損害的危險行為，至于各行為人實施該危險行為時的主觀狀態為何成了爭論的焦點。但是在討論數行為人的主觀狀態時，有學者將各共同危險行為人劃分為致害人和非致害人，并在此分類上對行為人的主觀狀態進行分析和探討。筆者認為此種劃分是值得商榷的，因為在討論共同危險行為時一定包含著一個大前提即不能辨明何人為真正的實際致害人，如果已然知曉誰為致害人，則無論非致害人是故意還是過失，都沒有探討非致害人主觀狀態的意義了。因此，在探討共同危險行為人的主觀狀態時仍應將所有行為人作為一個整體看待，不應對其做類型的劃分。

在共同危險行為中，各共同危險行為人主觀上須存在過失。但通常所講過失的成立須以損害后果的發生為前提，沒有損害的發生也就無所謂過失。但筆者認為在共同危險行為中的過失卻不以損害后果的發生為前提，只要行為人實施的行為具有危害他人權利的危險性，那么該行為人就應該被認為在主觀上存在一定過失。就共同危險行為而言，危險行為的存在本身即是以表明行為人主觀上的過錯。因為行為人致人損害的可能性的存在必然伴隨著其主觀上的故意或者過失。iii

那么，行為人主觀上的過錯是否僅表現為過失呢？目前大部分學者如楊立新、張新寶等教授的觀點都認為共同危險行為人的主觀狀態僅包括過失，行為人沒有致人損害的故意。在數人中，既沒有共同的故意，也沒有單獨的故意，只存在疏于注意義務的共同過失。筆者認為該觀點有待商榷。因為雖然在共同危險行為中，行為人的主觀狀態多表現為過失，但這并不能否定行為人主觀故意的存在。一人存在致人損害的故意，另一人存在過失，二者都實施了危險行為而造成了損害結果，但此時不能判明何人為致害人時，依然成立共同危險行為。

（三）共同危險行為是否以共同過錯為必要

基于前文的分析，共同危險行為人之間不需要意思上的聯絡，但是在此需要說明的是行為人之間是否需要共同過錯呢？筆者認為，就共同危險行為來看，各行為人都實施了一項對他人權利有可能產生損害后果的危險行為，而各個行為人就各自的行為而言有可能存在故意或者過失，但此種故意或過失是彼此獨立的，實際上不存在關聯性，彼此互不影響。而“共同過錯”是一個有其特定的涵義的概念，其是狹義的共同侵權行為中各行為人主觀狀態的表示，要求各行為人之間須有主觀上的意思聯絡，即通常所講之聯合或通謀之“故意”。但在共同危險行為中，各行為人之主觀狀態無論是故意還是過失，其彼此之間仍保持著相對的獨立，不存在意思上的聯合，其過錯并未連結在一起，因此也就不能稱之為“共同過錯”了。所以，筆者傾向于把共同危險行為之“共同”解釋為“同時性”。至于共同危險行為的“共同”，不是行為人過錯的共同，而應解釋為行為人之間造成損害可能性的共同，即危險的共同。iv

三、共同危險行為的客觀方面

（一）數人實施的行為須有致人損害的可能性

從客觀上看，共同危險行為中數人實施的行為具有致人損害的可能性，沒有致人損害可能性的行為就不是危險行為。例如，數人在一起游覽，這種行為沒有致他人損害的可能性；數人在一起燃放煙花、爆竹，就有致他人損害的可能性。前者不是危險行為，后者則是具有危險性的行為。同時，對這種可能性的分析，可以從行為本身、周圍環境以及行為人對致害可能性的控制條件進行判斷。v

（二）共同危險行為人之行為是否以客觀關聯且具備行為之一體性為必要

關于該問題主要存在兩種學說，即“行為之共同說”和“致害人不能確知說”。前者認為行為人之行為須具有共同的一體性，才能構成共同危險行為。后者則認為行為人所實施的危險行為，雖不在同時、同地發生，只要均具有造成損害的可能性仍構成共同危險行為。筆者認為，兩種學說的所關注的重點實際存在差別，前者側重行為的共同性，只有在時間、空間上具有關聯才能成立共同危險行為；后者側重于對致害人不明時對受害人的保護，雖無時間和空間上的關聯，但只要致害人不明，相關的危險行為人都應承擔責任。筆者認為應采“致害人不能確知說”，因為共同危險行為的最終目的在于對致害人不明時如何對受害人提供足夠的保護和救濟，從更有利于保護受害人的角度出發，既然致害人不明，那么相關的危險行為就應該納入到共同危險行為的范疇中來，而不應受時間或空間上的限制。當然，各侵權行為是否足以導致某種損害的危險性，一定空間或時間上的關聯性基本上仍應斟酌，并就行為危險性程度，與其侵害法益的接近性及損害的同類型等因素加以判斷vi。

四、共同危險行為的歸責原則及責任免除

（一）歸責原則

共同危險行為適用過錯歸責原則，但是對于無過失責任有無適用的余地呢？有學者認為，法律所以使參與危險行為者負連帶責任，乃因其有故意或者過失，具有主觀可非難性，無過失責任不以有主觀上的可非難性為要件，不應使其參與人負連帶責任。筆者不贊同此觀點，因為對于適用無過錯規則原則的行為而言，其行為本身就具有很強的危險性，雖然行為人主觀上不存在故意或者過失，但其行為確實極有可能導致損害結果的發生。例如王澤鑒先生所舉例子，甲服用乙丙丁三家藥廠以血液制成的藥物，后發現各藥物均含有病毒，未為必要的警告，甲究先服用何家藥廠所制藥物而感染，不得確知。在此情形下，令乙丙丁負消費者保護法規定的無過失損害賠償責任。vii

（二）責任免除

共同危險行為的責任的免除一直是一個討論得最為激烈的問題。毫無疑問，諸如緊急避險、行為人無故意或過失（適用無過錯歸責原則除外）時，行為人當然可以免責而不需承擔連帶責任。但是行為人證明自己不是具體的致害人時可否免責成了爭論的焦點。主要存在兩種觀點，第一種此種觀點認為，共同危險行為人之一能夠證明自己的行為與損害后果之間沒有因果關系的，不承擔賠償責任。第二種觀點相反，共同危險行為人之一僅證明自己的行為與損害后果之間沒有因果關系不能免除責任，只有能夠證明誰是真正的侵權人時才能免除責任。

我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第四條和《人身損害賠償司法解釋》第四條都采取前種觀點，在侵權法中，因果關系是責任構成要件中最核心的要件，只有在行為與結果之間具有因果關系的情況下，行為人才對損害結果負責，這是侵權法中為自己負責任的體現，也是現代法治反對株連、連坐的要求。viii 《侵權責任法》第十條規定實際上要求行為人必須找出真正的侵權人時才能免除責任。筆者認為這樣的做法是可取的，原因在于在民事訴訟中，證據證明的標準是法律真實，而非客觀真實，如果共同危險行為人之一有足夠的證據證明自己的行為和損害結果之間沒有因果關系，使法官建立確信，也就是法官形成心證，證明就完成了。那么其有可能所有參與實施共同危險行為的人都證明自己的行為與損害結果之間沒有因果關系，都可以免責，如此受害人便得不到有效的救濟，共同危險行為理論的創立也就失去意義了。

注釋：

i張新寶.侵權責任法立法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2009：247.

ii王澤鑒.侵權行為[M].北京：北京大學出版社，.2009：371.

iii高留志.共同危險行為若干問題之我見[J].信陽師范學院學報（哲學社會科學版），2000，20（2）：42-46.

iv高留志.共同危險行為若干問題之我見[J].信陽師范學院學報（哲學社會科學版），2000，20（2）：42-46.

v楊立新.侵權責任法[M].北京：法律出版社，.2010：100-101.

vi王澤鑒.侵權行為[M].北京：北京大學出版社，2009： 370.

vii王澤鑒.侵權行為[M].北京：北京大學出版社，2009：370.

viii王利明.共同危險行為若干問題研究--兼評《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第四條[J].法學雜志，2004，25（4）：7-10.

【參考文獻】

[1]張新寶.侵權責任法立法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2009.

[2]王澤鑒.侵權行為[M].北京：北京大學出版社，2009.

[3]楊立新.侵權責任法[M].北京：法律出版社，2010.

[4]高留志.共同危險行為若干問題之我見[J].信陽師范學院學報（哲學社會科學版），2000，20（2）.

[5]王利明.共同危險行為若干問題研究[J].法學雜志，2004，25（4）.